民主法治_法制现代化的诉求_李贵连

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对于先秦法家以后的中国法治， 学术界有人对照西方法治， 认为这不叫法治， 而是人治。20 世纪 80 、 “人 治 ” 年代初， 有一次全 国 性 的“法治” 大讨 论。 在这次讨 论中， 参 与 者按照自己 的 理解， 阐析“人 ” 、 “法治” 。我认为 ， “人治” ， 治 如 果是 指 先秦 儒 家的“人 治 ” 那么， 秦汉以后的中国 古 代 社会不存在这 “人治” 。理由如下: 种 ( 1 ) 如果说当时争论的 “人治” ， 就是先秦儒家 所说 的“人 治” 那么， 先秦 儒 家 不 论是 孔孟还 是 荀子， “人治” “人” 他们所要的 中的 都是圣人、 贤人、 君子， 他们 的“人 治” 是 贤人 之治、 圣人 之治、 君子 之治、 圣 贤之治， 而秦汉以后的中国治理者， 不论是秦皇汉武， 还 是 唐宗宋祖， 抑 或是一代 天骄 成 吉 思 汗， 直 至近 、 ， 、 。 些年来被文化艺术界大肆讴歌吹捧的康 乾大帝 他们都不是先秦儒家理想中的圣人 贤人 因此， 秦汉 “人 治 ” 。 这种“人 治 ” 以后的中国社会， 从未出现过先秦儒家所说的 只 是先秦 儒 家的 理想， 但理想不 是 现实。 ( 2 ) 春秋战国是中国社会第一次大转 型。 太史公用 12 个字概括 这次转 型， 即: 废井田， 开阡陌; 废 ， “废井田、 ， ; “废分封、 ， 分封， 立郡县。用今天的语言 开阡陌” 就是经济体制变革 立郡县 ” 就 是政治 体 制 变革， 也就是通常所说的从 礼治 到 法治的 变 革。 法治中的“法 ” 是 管 理 国家、 社会 的 规范、 规 则、 制 度。 ， “礼治” “礼” ， 、 “规 则 ” 从这个意义上说 的 也是法。只不过“礼” 这种“规范” 的标 准， 或 者说 基础， 不是 “法” “血缘 ” 。 根据血缘 的 亲疏 来 确 定 人 的贵 贱， 的标准基础， 而是所有人身上都有的 即区分 人在社会 “人” 中的身份， 划分统治者和被统治者， 规范 在社会中的行 为， 确 定 每个 人 的 权利和义务。 这种 通 过 血 “别亲疏、 “礼治” 。正是从这一角度 出 发， 缘关系而形成的、 用来 殊贵贱” 的规则、 规范， 就是 我 认 为西周 是贵族法治。废分封立郡县， 由宗法血缘形成的贵族世袭制被官僚委任制所取代。失去血缘规则， 君主
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黄遵宪所说的这种以法治国， 当时显然无法对应 Rule of Law 。但是， 这种以法治国更不是中国传统 的法治， 而是西方的法治， 也就是民主法治。 近代中国受西方法文化的冲击， 从 19 世纪中叶开 始 翻译 西 方 法。 翻译 之 初， 翻译 者 用 传 统 中国的 “法 ” 、 “治” “Rule of Law ” ， “以相近之义， 两字的组合来指称西方法文化中的 属于 撰合其文” 的新名词创 ， 造方法， 用 Rule of law 来对应中国 传 统“法治 ” 始 于 何 时? 出 于 何 人? 迄无 可 考。 很可 能 是 日 本 人 创 《英德法日政法名词表》 造的， 后来输入中国。中华民国元年， 由商务印书馆印行的 中， 只 有“法制 ” 而没 。 “法 制 ”对 应 的 外 文 词 Legislation ( 英 ) ， Gesetzgebung ( 德 ) ，Legislation ( 法 ) ，法 制 有“法 治” ［3 ］ ( P. 139 ) ( 日) 。 沈家本是清末法律改革的主持人， 他既熟悉我国的古代法治， 又对西方法治( Rule of Law ) 有深入的 洞见。他是专制王朝的修律大臣， 同时又是法治( Rule of Law ) 特 别 是法治中 审判独 立 的 追 求 者 和 实 践 《新译法规大全序》 者。在其晚年著述的 中， 他开篇即指出: 《管子》 : “ ， ” : “以法治国， 曰 立法以 典 民则 祥 离 法而治则 不 祥。 又曰 使 法 择 人， 不自 举 也。 使 法 量 ” 功， 不自度也。 其言与西人今日之学说流派颇相似， 是法治主义， 古人早有持此说者， 特宗旨不同耳。
作者简介: 李贵连， 华中科技大学法学院特聘教授， 广东省中山市孙中山法治思想研究基地顾问 。
* “近代中国法治研究与反思” ( 项目编号 09SFB1002 ) 之成果。 本文为司法部重点课题
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原发期刊 － 政法论坛 2012 年第 3 期 3 － 12 页
法 学 学 报 二 ○ 一 二 年 第 三 期
“不别亲疏， ， 只能 不殊贵贱， 一断 于法 ” 依 法 去选任官员， 去规范、 考察、 监督官员 的 行 为。 这 正 是先秦 “生法者君也， ” ( 《管 子 · 任 法》 ) 的 精意 所在。因此， 法家 守法者臣也， 法于法者民也 从 政治 层面 而 言， 中国历史上只有法治， 不同性质的法治。西周的礼治， 可 以 称 之为贵族法治; 秦汉以后是专制法治。 这 “二千年之政， “百代都行秦政法” 正是谭嗣同 秦政也” 论断的由来， 也是毛泽东所言 的原 因。 只不过， 二 ， “法治” “法” ， “良法” “恶法” 千年来 之 有 与 之别。但专制性质是没有变化的。 ( 3 ) 就像很多人不喜欢政治， 而 社会 又必须 有政治一 样， 不 论 什 么时 代， 国家 社会都 需 要 领袖。 不 管这个领袖的称呼是皇帝、 国王、 总统、 主席， 都一样 是 领柚。 但 是， 不 管 哪 个 时 代的 领袖， 他们都 是 人， 而不是神， 也不是圣贤( 当 然 他们自己 可 能 想当 神、 做 圣贤， 同 时， 也 有 人想捧他 为 神、 为 圣贤 ) 。 在 中 国， 从汤武， 一直到蒋介石、 毛泽东， 他们都是人。枪杆子里面出政权。在中国历史上， 改朝换代、 夺取国 ， “ ” “ ” ， “ ” 。 ， ， 但 是 夺得 政 权 后 就 必须 有 使 这 个 国家 社会 家政权 不靠 礼 也不靠 法 靠的是法家所说 的 力 “人治” ， 和谐运转的规则规范了。搞 什么规则规范都不要， 这个政权绝对不能保持长时期的稳定。 基于此， 我以为， 从秦汉到清末的中国社会， 是以先秦法家 理 论为 基础 的专制法治 社会。 经 历 近代 社会大转型， 民主法治是它的必然归宿。民主法治就是西方的 Rule of Law 。这是自清末法制改革起， 改 革者孜孜不倦的追求。 一、 法制改革: 民主法治的诉求 《日本国志·刑法志序》 这种追求从黄遵宪开始， 他在 19 世纪九十年代所写的 中说: 余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书， 见其反覆推阐， 亦 不 外所谓 权 限 者， 人无 论尊卑， 事无论大小， 悉予之权以使之无抑， 复立之限 以 使之 无 纵。 胥全 国 上下同受 治于法 律 之中， 举所谓正名定分息争弭患， 一以法行之。 余 观欧美 大 小诸 国， 无论 君 主、 君 民 共 主， 一言 以蔽之曰: 以法治国而已矣。 “法治” Rule of Law ( 英 文 ) 和 Etat de droit ( 法文 ) 。 与中文 对应的外 文有三 个: Rechtsstaat ( 德 文 ) 、 对这三个词的形成， 法国巴黎 第一 大 学 教授、 法国 大 学研究 院院士米哈 依 · 戴尔马斯 － 马 蒂， 援引 L． Heuschling 的博士论文， 指出: 在 德 语 中 出 现 Rechtsstaat 一 词 ( 1798 ) 之后， 英 国于 1895 年 出 现 Rule of Law 的表述， Etat de droit 这 一术 语 在 法国 终 于 在 1907 年 姗姗 来 迟， 1977 年之后 被 广泛接受 和 使 最 后， 用
［5 ］ ( P. 2241 ) ［6 ］ ( P. 2243 ) ， “益知法治之 说 为 不 诬矣。 ” ( Rule of Law ) 主 偶然 哉 ? ” 日本采用西法而强 奉 行“法治 ” 、 义， 跃然纸上。这种取向是他 主 持 法 律 改革的 动 力 和 目标， 对 此他 死 后的 挽联屡屡 以“法治 导 先 河 ”
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今者法治之说， 洋溢乎四表， 方兴未艾……或者议曰: 以法治者， 其流弊必入于申、 韩， 学者 不可不慎。抑知申、 韩之学， 以刻核为宗旨， 恃威相劫， 实 专制 之 尤。 泰 西 之 学， 以 保护 治 安 为 宗旨， 人人有自由之便利， 仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡， 判然各别。则以申、 韩议泰 ［4 ］ ( P. 2240 ) 。 西， 亦未究厥宗旨耳 “恃威相劫” ， “人人 有 自由 之 便 利 ” 。 短短几 句话， 传统法治是 西方法治使 洞 若观火。 这就 是 当 年 沈家本对中西法治的评判。具备这样的洞察力， 能对中西法治做如此精辟的比较分析， 他的价值取向不 : “近 今 泰 西 政 事， 言而 明 纯 以 法 治， 三 权 分 立， 互 相 维 持。 其 学 说 之 嬗 衍， 推 明 法 理， 专而能 ［4 ］ ( P. 2239 ) ” ， “十九世纪以来， 精。 泰西各国 科 学 大 明， 而研 精 政法 者， 复朋兴辈作， 乃 能 有 今 日 之 强盛， 岂
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民主法治 : 法制现代化的诉求
李贵连
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中国社会， 是以先秦法家理论为基础的专制法治社会 。经历近代 社会大转型， 民主法治是它的必然归宿。民主法治就是西方的 Rule of Law 。 这是自清末法制 摘 改革起， 改革者孜孜不倦的追求。但由于有宪法而无宪政、 当权者为个人 私利玩 宪法宪政、 法 没有道德准则等， 导致法治近代化 学界缺少法治理论的系统探索以及法律职业团体缺乏信仰、 的艰辛曲折。作为中国法制现代化的诉求， 民主法治毕竟是社会历史发展的必然， 最终一定会 ， “不分政党、 ， 实现 不分官民， 一断于法” 当作为中国实现民主法治的前奏。 关键词: 民主法治; 专制法治; 圣贤之治; 法制近代化; 一断于法 我曾撰文把西周礼治定位为贵族法治， 而把秦汉至晚清定位为专 制 法 治。 近 代 以 来 的 法 制 改 ， 目标是实现中国的法制现代化。而法制现代化的诉求或归宿， 则是要实现民主法治。