论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc
中国法上的法律移植案例(3篇)
第1篇一、背景随着全球化的发展，各国法律制度之间的交流与合作日益密切。
法律移植作为一种国际法律现象，已成为各国发展法律制度的重要途径之一。
在我国，法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。
本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例，探讨法律移植在中国法上的应用。
二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。
德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。
在立法方面，德国刑法采用分则与总则相结合的方式，对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。
在司法实践中，德国刑法强调证据确凿、程序公正，注重保护被告人的合法权益。
三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一，也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致，体现了对被告人合法权益的保护。
2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则，认为刑罚的目的是改造罪犯，使其重新融入社会。
我国《刑法》第43条规定：“刑罚的目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。
”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合，体现了我国刑法对刑罚目的的重视。
3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则，认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。
我国《刑法》第14条规定：“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的，应当追究刑事责任。
”这一规定与德国刑法责任主义原则相符，体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。
4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。
我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上，对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。
例如，我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚，借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。
5. 司法实践中的借鉴在司法实践中，我国法院在审理案件时，借鉴德国刑法制度，注重证据确凿、程序公正，保护被告人的合法权益。
浅谈法律移植
浅谈法律移植【摘要】作为法律文化中的一种常见现象，法律移植是一个常用概念。
实践证明，法律是可以移植的。
在法律移植的过程中，要处理好本土法律文化与外来法律文化之间的关系。
法律移植的本土化是与法律移植同步进行的动态发展过程。
在法律全球化发展趋势下，如何科学移植先进的法律制度，并将移植的法律与本土资源充分结合，在本土资源认可和整合的基础上，最大限度地发挥移植法律的效用，是实现法律制度现代化的一个不容回避的问题。
【关键词】法律移植本土化本土资源一、法律移植的涵义法律移植的含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。
二、关于法律移植的不同观点争议的焦点在于法律能否移植。
而这一问题涉及法律的一些重大理论问题，如法律是怎样产生的。
对这一问题存在完全不同的观点。
（一）法律不能移植或法律不能有效移植。
其主要理由是：在一国产生的法律合于本国的各种条件，但未必适合其他国家的条件，具体表现为：社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制和民主制的差异；各种有组织的利益集团的影响，如离婚问题，爱尔兰的法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。
（二）法律可以成功移植，从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。
而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。
如英国的法制史专家阿兰.沃森（Alan Watson）在《法律移植与法律革命》中认为：1.经验表明在不同的条件下，法律能成功地实现移植。
如意大利、法国、德国和日本对罗马法的继受。
2.对移植来源国的制度的知识并不是必要的，接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。
3.环境因素比政治因素并不次要。
三、法律是可以移植的理论观点法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。
（一）从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。
法律移植与中国法制现代化建设探讨
法律移植与中国法制现代化建设探讨法律移植与中国法制现代化建设探讨内容摘要:法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程。
法律移植是实现我国法制现代化的重要途径之一,也是实现市场经济的需要。
本文分析了我国进行法律移植的原因,并提出了提高法律移植效果的途径和需要注意的问题,以期对我国法制现代化建设有所助益。
关键词:法律制度法律移植现代化所谓“法律移植”是现成的可用来表征国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例,通称外国法(张文显,2004)。
法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程,只要国家或民族间彼此发生了关系,都将会造成文化上的冲突与融合的过程。
法律作为人类文明的共同成果,在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然,更是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。
我国目前正在努力建设社会主义法治国家,移植或吸收其他国家和民族的法律无疑具有重要意义。
我国进行法律移植的原因(一)我国社会发展的需求我国有几千年的法律思想演进历史,又能自成体系。
所以在欧美帝国主义未东来以前,它在事实上支配朝鲜、日本、琉球、安南等东亚各国的法律界。
但自鸦片战争以来,随着英美各国在华的领事裁判权确立,中华法系受到空前的打击。
加以欧美学说的大量输入,如“保障人权”、“权利”和“义务”的思想,于是对过去那种“礼”、“法”不分的法律和政治制度自然深为不满。
自与欧美通商,沿江海一带的工商业团体应时兴起,社会经济逐渐发达,旧日比较简单落后的法制实在不足应付新环境。
在晚清存在一次以移植西方法律为主要内容的大规模的立法活动,清政府认识到了传统法律的滞后性,选择移植西方的法律制度,首先是争取主权的要求,二是统一中央集权的要求(张德美,2003)。
关于我国的法律移植问题浅探
关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国的法律移植问题一直备受关注，本文通过对其重要性和背景的探讨，分析了我国法律移植问题的现状、利弊、解决途径、对法律体系的影响以及未来发展趋势。
在提出了挑战与机遇并探讨了法律移植对法治建设的启示，强调了加强法律移植工作的重要性。
通过对我国法律移植问题进行深入研究和分析，可以更好地促进法治建设，推动法律体系的完善和发展。
【关键词】- 法律移植- 我国法律- 问题- 定义- 背景- 现状- 利与弊- 解决途径- 影响- 发展趋势- 挑战- 机遇- 启示- 法治建设- 重要性1. 引言1.1 我国法律移植问题的重要性我国法律移植问题的重要性在于，随着全球化进程的加速推进，我国在国际交往中扮演着越来越重要的角色。
而法律体系是一个国家的重要组成部分，对国家的政治、经济、社会等方面都有着巨大影响。
我国需要与国际法治接轨，吸收和借鉴国际先进法律成果，通过法律移植来促进我国法律体系的进步和完善。
随着我国经济实力的增强和对外开放程度的提高，我国的法律体系也需要更加与国际接轨，以应对日益复杂的国际交往。
通过法律移植，我国可以借鉴先进国家的法律制度和经验，吸取其成功之处，避免其失败之处，从而推动我国法律体系的现代化和规范化发展。
我国法律移植问题的重要性不仅体现在提高我国法律体系的国际竞争力上，更重要的是对我国社会治理、经济发展、司法公正等方面都有着深远影响。
只有通过对法律移植问题的深入研究和探讨，才能更好地促进我国法律体系的发展，实现法治建设的目标。
1.2 法律移植的定义和背景法律移植是指一个国家或地区根据他国的法律制度，通过立法、裁判和行政措施等手段，将外国的法律体系移植到本国法律体系中，以实现法律规范的更新和完善。
法律移植具有历史悠久的背景，早在十九世纪，日本和中国就开始进行法律移植，通过汉字翻译、横加修饰等方式，将西方法律文化引入本国法律体系。
随着全球化的发展，越来越多的国家开始关注法律移植这一现象，并通过吸取外国法律的经验，不断完善自身的法律体系，以适应国际社会的需求和挑战。
当代中国立法中的法律移植
当代中国立法中的法律移植摘要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。
关键词：中国立法；法律移植；国际标准20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。
在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。
一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。
在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。
如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。
早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。
”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。
取其有用精华，去其糟粕和毒素。
”[1]我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。
第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。
一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例：20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通[2].1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。
法律移植与中国法学的发展
法律移植与中国法学的发展引言法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程，它对于国际交流与合作具有重要意义。
中国作为一个法系国家，通过法律移植可以从其他国家的法律制度中汲取经验，促进中国法学的发展。
本文将探讨法律移植对中国法学的影响。
1. 法律移植的定义与分类法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程。
根据目的和方式的不同，法律移植可以分为直接移植和间接移植。
直接移植是指将一个国家的法律制度完全搬过来，包括法律文本、解释和应用；而间接移植是在直接移植的基础上进行适当的修改和调整，以适应接受国的国情和实际需要。
2. 法律移植与中国法学的关系2.1 法律移植的意义法律移植可以帮助中国法学从其他国家的法律制度中吸取优秀的经验和制度设计，促进中国法学的发展。
通过与其他国家的法律对比，可以检视中国法律制度的不足之处，并进行改进和完善。
此外，法律移植还可以加速中国法学的现代化进程，使中国法学能够适应全球化的挑战。
2.2 法律移植的挑战虽然法律移植对中国法学的发展具有积极意义，但也面临着一些挑战。
首先，不同国家的法律制度在文化、历史和社会背景等方面存在差异，因此进行法律移植时需要进行适度的调整和变通。
其次，法律移植需要充分考虑接受国的国情和实际需要，不能简单地照搬外国的法律制度。
最后，法律移植可能引发法律制度的冲突和矛盾，需要进行协调和整合。
3. 中国法学发展中的法律移植实践3.1 日本法律移植与中国法学的发展中国自古以来一直与日本有着密切的文化交流和法律传统。
近代以来，中国开始从日本引进法律制度，对中国法学的现代化发展产生了深远影响。
例如，日本民法的移植对于中国民法典的制定起到了重要作用。
同时，中国还从日本吸收了刑事诉讼制度、商法制度等方面的经验，促进了中国法学的发展。
3.2 欧美法律移植与中国法学的发展欧美法系具有先进和成熟的法律制度，在中国法学的发展中也起到了重要的推动作用。
法治变革中的法律移植
法治变革中的法律移植随着全球化的加速和各国之间的交流与合作愈加频繁，法治建设已成为各国对外交流与国内经济、政治、文化发展的必要条件。
在实践中，由于各国的历史、文化、社会背景、法律体系差异较大，不同国家间的法律移植有其独特的特点。
越来越多的国家和国际组织正开始探索法律移植的有效方式，以借鉴和推广其他国家的法律制度，促进其自身法治建设。
一、法治建设中的法律移植是必然选择法律移植是指将某国的法律、制度或惯例移植到另一国家的过程。
在全球化与经济社会的快速发展背景下，不同国家的法律制度之间产生了很多相互借鉴的倾向，尤其是一些发达国家的法律越来越受到其他国家的借鉴和追捧。
这种趋势表明，法律移植是不断推进法治建设的必然选择。
除此之外，另一个原因是各国面临的问题日益复杂，本国法律体系难以适应和解决，此时借鉴其他国家成熟的法律制度，可以更快地解决当地的法律问题，更好地确保人权、维护社会秩序，保护法治。
二、成功的法律移植应具有的条件成功的法律移植应当具备以下几个条件：1.拓展文化视野：外来法律制度应该尊重当地的文化差异和背景，避免对当地传统文化的冲击和扭曲。
2.技术水平和资源保障：法律移植需要充分保证技术水平和资源保障，确保新法律可以在当地的实施和操作中，达到预期的效果。
3.法制体系一致性：外来的法律体系必须和被移植国家的法制体系有所契合，做到法制体系的一致性。
4.民意和法律问题的关注：当地议会、公众和相应组织对移植的法律是否符合国情，是否能解决现实问题等方面应予关注和关怀。
三、法治变革中的法律移植存在的问题及解决办法法律移植无疑是法治变革中一种有效推进方式，但是不同国家间的法律文化和传统背景差异较大，也可能会带来一些问题与挑战。
需说明的是，这些问题并不是法律移植的固有弊端，而是当前法治建设进程中需要重视和解决的问题。
1.导致法律冲突：外来法律文化与本土法律制度存在巨大的文化差异，很容易会导致法律冲突。
比如，将普通法体系移植到中国，可能会出现与中国传统法律制度冲突的问题。
论法律移植与中国法制现代化的伴生关系
论法律移植与中国法制现代化的伴生关系[内容提要]：法制现代化是一种源自西方、并以西方相关标准为参照（到目前为止）的法律转型运动，而中国是一个具有与西方不同法制传统的国家，并且在中国法制现代化过程中必须面对全球化这一压力，这就决定了中国的法制现代化历程只能是一种不断地进行法律移植的过程，也即，法律移植与中国的法制现代化具有一种伴生关系。
而事实上，通过简要的考察我们就可以发现，中国法制现代化的既往历程主要是一个法律移植的过程。
[关键词]：法律移植；法制现代化；伴生法制现代化是源自西方发达国家的一种法制转型运动。
在起步较早的西方法治国家，法制现代化的根本动力来自本国内部经济和社会发展的需要，其现代化也主要是从本国固有的社会和文化传统中推导出来（不妨称之为“内源性”的法制现代化模式）。
相比之下，在一些法制后进国家，如中国，则主要走的是一条外源性的法制现代化之路——所谓外源性，指的是在一国法制现代化的初始过程中，其主要动力并非来自本国内部，而是基于外部压力，在资源取向上，通过移植引进的外来法律是其进行法制现代化的主要资源。
正是因为这种外源性的转型路径，使得法律移植在中国法制现代化中具有了某种非同寻常的地位——可以说，法律移植不仅体现于中国法制现代化的初始过程，而且在可预见的相当长的时期内，都必将贯穿于其中。
那么，为何曾引领中华法系发展近千年的中国大陆地区，在法制现代化过程中偏偏走的是外源性的、也即以法律移植为主的转型路径？也就是说，为何法律移植与中国法制现代化之间存在如上的伴生关系？下文的分析将表明，这主要取决于三个方面的原因：其一，中国传统自身的特点；其二，中国法制现代化之初特殊的历史情境；其三，当今世界的全球化大背景。
一、中国传统自身难以孕育出现代化法制虽然何谓现代化法制是一个人言言殊的问题，但应该说，大部分论者都认同现代化法制所具有的如下两个内涵：即强调私人领域中的个体自治以及公共领域内的民主决策。
【推荐】论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文-word范文 (6页)
【推荐】论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文-word范文本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！== 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ == 论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文(江苏技术师范学院社科系常州 213001 )摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。
文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。
但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。
在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。
我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。
为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。
根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。
受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。
传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。
另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、****、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。
中国的法律移植问题
浅析中国的法律移植问题中图分类号：d920.0 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。
本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。
分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。
笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。
其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。
我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。
再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。
我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。
关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析（一）法律移植的概念“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。
它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。
被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。
主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。
一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。
浅谈我国法律移植五稿
浅谈我国法律移植1844年鸦片战争西方打开中国大门后，学者开始移植他国法律，法学方面的知识大量涌入中国，尤其是清末和民国时期。
多年的法律移植，不仅为我国法制建设注入了活力，也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。
一、法律移植一般理解（一）法律移植的含义在中国，汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的，“在植物学中是指：把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里；医学中是指：将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。
①通过以上概念的界定，我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。
植物学中的移植重于整体移入，而医学中的移植侧重于部分移入。
目前，我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。
沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”②；孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。
③综观国内学者的观点，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进行本土化的全过程。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
（二）法律移植的特征1、法律移植的对象是外国或外地区的法律，这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。
一般来讲，法律继承是指，“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”④，它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承，而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律，对于一国内的法律是谈不上移植的。
论法律移植的可行性
论法律移植的可行性法制是人类文明发展到一定阶段的产物,是一种正式的相对稳定的制度化的社会规范。
法制现代化是人类社会伴随着从传统人治社会向现代法治社会的转型而相应地由传统法制向现代法治转化的历史进程。
那么,在当下的中国,我们的法制现代化究竟“路在何方”?在此,笔者就中国法制现代化进程中法律移植的可行性作一番粗浅的探讨。
一、法律移植的内涵法律移植作为现代法学的概念,并非法学家的发明创造,而是法学家们从植物学的植株移植和医学的器官移植的现象中得到启发,将某一国家、地区或者民族移植其他国家、地区或民族法律的做法借用植物学和医学上的现成词汇,在“移植”前面简单地加上“法律”一词而得到的一个合成概念。
在当今国内外学术界,对法律移植概念的理解有很大的不同。
我们认为可以这样界定法律移植,它是指一个国家、地区或者民族自觉、主动地将其他国家、地区或者民族的法律,包括其法的理念、体系、原则等,植入到本身的法律体系之中,经过适当的本土化并予以贯彻实施的一种法学理论和实践活动。
二、法律移植的可行性按照历史唯物主义的基本原理,经济基础决定上层建筑,上层建筑——法律制度与政治、道德、宗教等——是相对独立的,对经济基础具有反作用。
法律制度是上层建设的重要组成部分,它取决于经济基础,有什么样的经济基础就有什么样的法律制度;与此同时,它又具有相对独立性,“尽管我们承认法律制度来源于社会制度,有一点还是很明显的,那就是法律在社会中有着与其他社会制度不同的存在形式。
在某种程度上,它是自主的,在其自身领域内存在并运作。
”①法律的这种相对独立性,首先是社会意识相对独立性的具体体现;其次表现为法的连续性、继承性,即不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承性表现为:第一,在法的原则和规则方面。
反映法的一般价值的原则,如法律面前人人平等原则、罪刑法定原则等;反映商品经济、民主政治一般规律的法律原则和规范;还有关于社会公共事务的法律规定,如技术性规范和执行社会公共职能的交通、环境保护、资源、人口、水利、卫生等规范都是可以继承的。
浅析中国法制现代化的法律移植问题
浅析中国法制现代化的法律移植法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。
我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。
法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。
尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。
关键词：法律移植；法制现代化法的本土化世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。
因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。
但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。
而中国也应当如此。
一、法律移植的基础理论对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。
多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。
据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。
把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。
张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。
①二、法律移植的必要性法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。
在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。
第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。
中国法制现代化进程中的法律移植
（ ） 二 法律移植能够大 大降低立法成本 法律移植 的最大优点是能够降低立法成本， 而且如果是成功的移 植， 就能收到立竿见影的效果 。通常认为 ， 国法律 的发 展主要有两 一
种方式： 一是总结本国经济 、 社会运行规律， 在此基础上抽象出法 律关
系和法律规则 ， 从而制定符合国情的法律制度 ， 如近代法国之民法 典； 二是直接移植其他国家与本 国情况相类似 的法律制度 ， 再演绎成 符合 本国国情的正式规范并予以实施 ， 如近代 日本之商法典。两相对 比， 显然， 不仅在时间上 ， 而且在立法资源上 ， 第二种方式的立 法成本要 比
第一种节约很多， 在相关 问题的反馈 、 查以及条文整理、 调 编纂等方面 般认为 ， 同民族 、 不 国家的法律各有其特殊性， 但同时， 界法 具有明显的优势 。 世 因此 ，拿来主义” 是一国节 约立法 成本， “ ， 迅速建构 律 文 明 中也 存 在 着 某 些 共 通 的 、 遍 适 用 的 法 律 规 则 、 则 和精 神 。 普 原 本 国法律 体系 的最经济 的方式 。 一方面， 另 当下的中国正在进行着渚 德国法学家耶林认为， 法具有“ 普遍精神” 这种“ ， 普遍 精神” 来源于各 多领域 的改革 ， 尤其 是经济领域 的改革 ， 强烈地 重新勾画着与往常 在 国的法 制史实及各国文化价 值的互 相观摩 效仿、 取长补 短。于是 ， 法 律具有普适性。它是指作为人类文明印证 的法律所具 有的共通 的法 理念， 如平 等、 自由、 正义 等。 这些共通的法 理念己经 为国际社会所认 同并体现在各 国的法律制度及其实践 中 法律之所 以具有普适性。 根 本 原 因 是人 类 的诸 多共 同特 质 。 当今 的生 理 学 、 理 学 、 会 学 等 诸 心 社 多学科 的研究表 明， 同种族 、 不 文化 的人们在认知能力、 理解能力、 思 不 同的利益格局 ， 有可能 出现尖锐 的矛盾对立 ， 响社会 稳定。而移 影 植经历过类似改革的国家的相关成熟的法律 就能够“ 时调整改革发 及
中国法律移植案例(3篇)
第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区从其他国家或地区引进、吸收和借鉴法律制度、法律观念和法律实践的过程。
法律移植是法律发展的一种重要方式，对于推动法治建设、完善法律体系具有重要意义。
本文将以中国民法典的编纂与实施为例，探讨法律移植在中国的实践。
二、中国民法典编纂的历史背景（一）国际背景20世纪末以来，全球范围内法治建设取得了显著进展。
各国纷纷借鉴和吸收先进国家的法律制度，以适应经济社会发展的需要。
在这一背景下，我国也开始探索法律移植的道路。
（二）国内背景改革开放以来，我国经济社会快速发展，人民生活水平不断提高。
然而，随着市场经济体制的逐步完善，原有法律体系逐渐暴露出诸多问题，如法律制度不完善、法律观念滞后等。
为适应新形势下的法治需求，我国开始着手编纂民法典。
三、中国民法典的编纂过程（一）立法准备阶段1. 立法调研。
为深入了解国内外民法典编纂经验，我国立法机关组织专家学者开展立法调研，收集相关资料。
2. 立法草案。
在调研基础上，专家学者们结合我国实际情况，起草民法典草案。
3. 征求意见。
将民法典草案向社会公开征求意见，广泛听取各方意见。
（二）立法审议阶段1. 初审。
民法典草案提交全国人大常委会进行初次审议。
2. 二审。
根据一审审议意见，对民法典草案进行修改完善。
3. 三审。
再次提交全国人大常委会审议。
（三）立法通过阶段1. 提交全国人大。
全国人大常委会将民法典草案提交全国人大审议。
2. 通过。
经过全国人大表决，民法典正式通过。
四、中国民法典的实施与影响（一）实施情况1. 法律宣传。
通过多种渠道宣传民法典，提高民众对民法典的认知度。
2. 法律适用。
各级法院、检察院和行政机关在办理案件时，依法适用民法典。
3. 法律监督。
加强对民法典实施情况的监督，确保法律正确实施。
（二）影响1. 完善法律体系。
民法典的编纂与实施，标志着我国民事法律体系的进一步完善。
2. 保障公民权益。
民法典为公民提供了全面、系统的法律保障，有利于维护公民合法权益。
法制现代化进程中法律移植的原则
一 、法 律 移 植 的 定 义 及 其 价 值 法 律 移 植 （ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ） 是 法 律 规 范 、制 度 、 原则、意识等在国家或民族间的迁移与发展， 是世界 法律文明发展史中的普遍现象， 通俗来说， 是指一个 国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或 许 多 国 家 的“法 律 集 团 ”中 输 入 的 一 种 行 为 。①不 同 国 家、民族的法律文化作为人类文明的共同成果， 在国 家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然， 是 一种唯物的客观存在， 古今中外并不少见。正如沈家 本先生所倡言的“泰西各国…十九世纪以来， 科学文 明， 而研精政法者复明兴辈作， 乃能有今日之强盛。 它偶然哉？方今中国屡经变故， 有事艰难， 有志之士， 当讨究治道之原， 旁考各国制度， 观其会逢， 庶几采 撷精华， 稍有补于当世。”②在全球经济一体化信息资 源充分交流的今天， 法律移植已成为推动各国法律 进步的一个重要条件。 法律移植的价值在于， 它是法律普遍性的必 然 表 现 ， 是 法 律 发 展 的 规 律 之 一 。象 中 国 这 样 法 治 后发的国家， 可以通过法律移植的捷径， 将法治的 普遍价值引入本国的法治体系， 吸取精华， 取长补 短 ， 以 促 进 本 国 法 治 进 程 。从 社 会 发 展 的 角 度 来 考
法理学论文
我国当下对法律移植的需要引言我国现在的法制建设仍在不断进行，对健全制度的需求和现在建设的不完全决定了我们仍需要走很长的路。
因此，法律移植时一条可以走也必须走的路。
古今中外都有着法律移植或成功或失败的例子，这可以为我们提供诸多的借鉴，让我们更好的实现法律移植。
一，法律移植应当选择适合当前本国国情的法律元朝是一个短命的王朝，而同样非汉族统治的王朝----清朝却存在了近四个世纪。
国家的富强离不开法律，而王朝的短命多半也是因为法律上的缺陷。
在蒙古族统治了中原建立了王朝后便开始了其封建化过程，并为这个王朝立法。
元朝的法制制度一方面遵循封建法律的基本原则，吸收了汉族有关的法制内容，维护封建的政治、经济、文化、思想统治，维护封建生产关系和社会秩序，具有封建法制的共性；另一方面仍继续保留着大量的奴隶制残余和蒙古族习俗，元朝的立法、法律内容、司法制度都呈现出极其浓厚的民族特色。
这样看起来元朝的法制建设还是比较完善的，但元朝在民族政策上的严重偏向统治阶级蒙古族激化了与汉族的矛盾，将百姓分为多个等级，蒙古族最高而汉族是最低的等级。
“元世祖建立元朝之初，就以民族为标准，将各族人民划分为四等，即：蒙古人、色目人、汉人、南人，不同的等级在法律上的地位明显不同，在《大元通制》、《元典章》等法典中都有充分的反映。
为了在统治中保持蒙古族的权利优势，防止汉人占据重要的职位，各级机构的实权大多操纵在蒙古人手中，汉人一般无权掌管，官员的任用带有普遍的民族歧视。
例如，大宗正府是元朝中央设置的专职审判机构，其中的官职一律由蒙古王公贵族担任，刑部、御史台也都以蒙古人为正职。
地方上，各路、府、州、县设置的断事官——达鲁花赤，也必须由蒙古官员充任，绝不允许汉人染指。
其目的就是要确保国家权利牢牢掌握在蒙古族手中。
”1元朝在法律移植的过程中选取了不适合当前国情的法律，没有淘汰传统的陋习，保留了会强烈激化民族矛盾的法律，这样最终导致了王朝的迅速灭亡。
论中国法制现代化进程中的法律移植
论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。
中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。
在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。
本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。
一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。
在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。
2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。
近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。
例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。
此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。
二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。
但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。
2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。
实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。
三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。
2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。
这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。
四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。
为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论中国法制现代化进程中的法律移植_法理
学论文
(江苏技术师范学院社科系
常州
213001
)
摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。
文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化
“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。
但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。
在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。
我国要实现法
治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。
为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。
根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。
受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。
传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。
另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。
在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。
”（3）
2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必
须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。
一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。
大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。
”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。
至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。
”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。
在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。
因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。
此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。
因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。
这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社
会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。
”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。
首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。
其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。
再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。
因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。
那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。
法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。
法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。
在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。
（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。
《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。
直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。
（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。
《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。
（9）
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1．必须有选择地移植。
事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。
从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。
因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。
”（10）
有选择地移植还要求在进行法
律移植时必须结合中国的具体国情。
不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。
例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义[1]
[2]
[3]
政法大学出版社1994年，第19页（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页
（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7
页
（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页
（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第
373页
（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页
作者简介：
高军（1972—
），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，
213001
Email:****@***.c*m。