论中国法制现代化进程中的法律移植_法理学论文完整篇.doc

论中国法制现代化进程中的法律移植_法理

学论文

(江苏技术师范学院社科系

常州

213001

)

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。

关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法

治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性

1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必

须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。

3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社

会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。

4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

二、法律移植的可能性

1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）

三、法律移植过程中应注意的几个问题。

1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）

有选择地移植还要求在进行法