构建案例指导制度的几个具体问题_基于效力定位的视角

案例指导制度近几年来一直是法学界的热点问题。

关于建立案例指导制度的必要性理论上已较少异议，但关于案例指导制度的定位以及制度的设计仍有很多具体问题有待研究。

最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（２００４—２００８）》（下称“二五纲要”）中采用了“案例指导制度”的表述，这是一种表达上的技巧，表明我们的案例指导制度区别于判例法，不是照搬判例法的做法。

文字上的处理暂时避免了许多无谓的争论，但没有从根本上解决案例指导制度的定位问题，时至今日，对于如何认识指导性案例的内涵与效力，我们尚未形成清晰、统一的思路。

至于指导性案例的选择标准、指导性案例的制作要求以及指导性案例的援引方法等等问题，目前理论上更是较少论及。

并且对这些问题的回答亦离不开对案例指导制度的准确定位。

建立案例指导制度，涉及到观念、制度甚至体制层面的一些深层次的变革，每一步探索性的工作稍有不慎，都极有可能影响到该制度的存续与发展。

因此在具体的制度规范出台之前，理论上必须要有充分的准备。

结合对指导性案例内涵与效力的分析，本文试对案例指导制度的设计谈一些粗浅的看法。

一、指导性案例的内涵辨析“案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但它们的含义却不尽相同。

案例是我国学术研究和法律实践通常使用的概念，一般意指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。

”①判例却是一个特指概念，“严格意义上说是指英美法所使用的‘ｊｕｄｉｃｉａｌｐｒｅｃｅｄｅｎｔ’，即‘判决上的先例’”，②是英美法系国家主要的法律渊源。

“二五纲要”提出的“案例指导制度”中的案例不同于一般意义上的案例、判例，亦不同于实践中各地法院试行的“先例判决”、“参阅性案例”。

据笔者理解，指导性案例与普通的案例、判例在以下一些方面存在区别：首先，制作主体不同。

普通的案例各级人民法院都可以制作，并且法学院校、各级法院以及民间组织都可以汇编以供参阅与研究。

在普通法国家，各级法院的判决都有可能成为判例，“只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。

”“最高法院的先例具有最高权威，所有其他法院对类似案件的判决都必须服从。

然而，构建案例指导制度的几个具体问题———基于效力定位的视角朱建敏＊摘要：对指导性案例的效力进行定位，是讨论案例制度全部问题的基石，不弄清这一点，案例指导制度很难推行。

将指导性案例定位为最高人民法院司法解释的一种形式，符合中国的国情，未超越全国人大常委会的授权。

指导性案例的确立主体、选择标准、制作要求以及援引适用是构建案例指导制度的几个关键问题，需要在效力定位的视角下具体讨论。

关键词：案例指导制度司法解释效力定位＊作者简介：朱建敏，男，１９８０年出生，武汉大学法学院博士研究生，湖北省高级人民法院法官助理。

法治研究２００８年第７期有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了先例。

”③指导性案例的来源可以是各级法院的判决，但指导性案例的选择、确认、制作、发布以及废止等必须由最高人民法院进行。

其次，性质不同。

一般的案例本质上是一种供教学、研究、参阅的资料，既不是司法解释，也不是法律；普通法上的判例是法官造法的结果，是法律的主要渊源；“案例指导的性质是适用法律上的指导，不是‘法官造法’，不存在创设法律的问题。

”④有观点认为，指导性的案例应成为我国司法解释的主要形式；⑤但也有观点认为，指导性案例一般不能作为司法解释的一种形式。

⑥笔者倾向于前一种观点，下文将作详述。

至于一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。

再次，制作要求不同。

一般案例在制作或撰写方面没有统一的格式要求，国内的教学案例的内容通常包括案情（争议焦点或难点）、裁判以及评析三块，各地法院编撰的“参阅案例”、“先例判决”大致包括案情简介、判决书、裁判要点摘要（提示）等内容，也没有统一的做法。

普通法上的判例实际上就是先在的判决，并且该判决作出后不再需要经过“专门的制作程序”即可成为先例。

判例当中哪些内容是规则性的，后来者必须遵循，哪些内容是附带性，仅具有说理作用，则必须依赖司法上的“区别技术”。

⑦关于指导性案例的制作，虽然目前没有形成统一的要求，但这是构建案例指导制度的重要一环，也是下文要讨论的内容之一。

最后，效力不同。

一般的案例不是法律渊源，谈不上效力问题，最高人民法院公报上公布的案例一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。

普通法上的判例是法律的主要渊源，未经推翻之前，法院在判决类似案件时必须遵从。

指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于普通的案例。

“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。

它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。

”⑧二、指导性案例的效力定位构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力，不弄清这一点，我们很难在指导性案例的选择标准、制作要求，以及援引适用等具体制度设计上形成统一的指导思想。

回避这一基础性问题，我们即便凭空出台了有关案例指导制度的规定，在具体的操作与适用的过程中也不可避免会引起混乱。

案例指导制度中的案例具有“指导”意义，这里的“指导”显然已超过了参照、参考、借鉴或者示范的意义，否则，最高人民法院不必在二五纲要中专门提出“案例指导制度”这一概念。

这里的指导也不同于普通法上判例的拘束力，否则，不必使用“案例”以示区别于判例。

那么，我们具体应如何定位“指导”的效力呢？目前理论上的认识以及实践中的做法可谓“各具特色”。

从实践中看，郑州市中原区人民法院在国内首创了先例判决制度，“该法院的‘先例’均为该院审判委员会讨论决定的案件，并由审判委员会确定其为‘先例’。

法官在审理同类案件时，应当参照‘先例’作出裁判，认为不应当参照先例裁判的，应当报请该院审判委员会决定。

法官如无正当理由不参照‘先例’判决，一旦出现错判，则有可能被追究相关责任。

”⑨天津市高级人民法院于２００２年１０月开始实行“判例指导制度”，其主要做法是，“将该院民商事审判领域中的典型案例选编为‘判例’，经审判委员会讨论后正式予以公布，供司法管辖区内所有的法院在审理同类案件时作为裁判的参考。

———‘判例’对辖区内的各级法院不具有法律意义上的强制约束力，只有指导性。

但法官在审理与‘判例’相同的案件时，如果没有参照‘判例’判决，应在案件判决后将判决情况向高级人民法院作出书面报告。

”⑩从理论上看，关于指导性案例的效力主要有两种代表性的观点，（１）“对中国来说，由于现阶段人们对成文法制度特别是中国政体的理解，因此，明确将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范对待还缺乏相应的基础，暂时也没有什么必要。

因此，确定其作为‘指导’是比较适当的。

”)*+（２）“由宪法确立判例（指导性案例）在我国的法律渊源地位，判例对司法审判具有普遍的约束力。

”“至少在相当长的时间内，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次比较合适，判例的效力低于制定法，不得与宪法和制定法相违背。

”),+另外，很多学者提出的要“建立以判例为主要形式的司法解释体制”实际上契合于第二种观点。

值得注意的是持第一种观点的三位作者均来自于最高人民法院，这似乎可以视为一种来自于官方的声音。

但笔者倾向于将指导性案例定位为司法解释的观点，理由有以下几点。

首先，仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”，不作更进一步的明确，很容易造成实践的混乱，难以达到统一法律适用的效果。

如果不赋予指导性案例以强制性拘束力，各级法院在审判案件的过程中，碰到相似的情况，实际上既可以遵循指导性案例的内容，也可以规避指导性案例的内容，法律适用的标准将更加模糊而不是清晰，当事人亦难以获得有效的救济渠道。

如果不明确指导性案例的效力，在相似情况下没有参照、援引指导性案例裁判将会引发的问题有：（１）这能否作为上诉理由？（２）案件承办人是否要承担某种责任？（３）当事人可能没有异议，也没有提起上诉，是不是还要求案件承办人向上诉法院或最高人民法院作出书面汇报？（４）案件承办人向上诉法院或者最高人民法院作出书面汇报后，如果上诉法院或最高人民法院认为裁判有误，固然可以通过审判监督程序纠正；如果认为裁判正确，那么先在的指导性案例如何处理？如果立即废止，则上报的判决并不能立即转化为指导性案例，因为我们的案例指导制度不同于普通法上的判例制度，判决必须经过一定的制作程序才能转化为指导性案例，在指导性案例制作的这一时段内，相似的案件又该如何审理？等等。

如果仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”，其中的每一个问题我们都很难回答。

其次，将指导性案例定位为司法解释，其效力低于制定法，符合“制定法为主、案例指导为辅”的基本精神，不违背成文法的传统。

最后，将指导性案例定位为司法解释，符合司法解释形式转换的要求。

根据司法工作的普遍规律，法官适用法律与解释法律实际上是融为一体、密不可分的过程，但在我国，由于禁止“法官造法”，所以向来不承认地方法院和法官个人享有司法解释权。

!"#或者说是讳谈法官解释法律。

“司法解释”在我国司法实践中约定俗成的含义是指最高司法机关制定的抽象性司法解释。

由最高人民法院制定大量的抽象性司法解释带来了很多的负面问题，饱受理论上非议的有：司法解释立法化；抽象性司法解释缺乏针对性，内部冲突较多，需要再解释；不利于司法审判经验的积累，不利于职业化法官群体的形成，等等。

通过指导性案例解释法律恰恰有利于解决一系列问题：（１）“法律过于笼统和大块缺漏的现象在立法中越来越少见，因此今后对某一法律、某一类案件或者某一类问题进行系统的司法解释的需求将逐渐减弱。

”!$#通过指导性案例来解释法律的条件基本成熟。

（２）１９８１年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

”通过指导性案例解释法律，属于对审判工作中具体应用的法律所作的解释。

（３）虽然案例来源于各级法院的审判实践，但指导性案例的选择、制作、发布等均由最高人民法院进行，且这一过程必须按照既定的程序进行，所以说确立指导性案例的权力仍然专属于最高人民法院。

在既定的程序之下，将指导性案例定位为司法解释既可以克服抽象性司法解释的固有缺陷，有利于发挥办案法官的主观能动性，有利于不断积累审判实践中的丰富经验，同时也不会造成放任“法官造法”的局面，不失为一种积极的尝试。

需要说明的是，将指导性案例定位为司法解释，不需要宪法的专门授权，１９８１年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》已经赋予最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题进行解释的权力。