香港基本法是宪法性法律

度与规则,例如,香港精干高效的文官制度、遍及各行各业的行政咨询制度、以及在消除腐败、净化社会风气方面成效卓著的廉政公署制度等,都对我们不无借鉴意义。

此外,香港具有世界自由港的特殊地位,客观上已成为中华民族看世界的一个有利的窗口,在不违背“一国两制”与《香港基本法》的前提下,通过“高度自治”下的香港法制适应时代要求的发展变化,也可以不断为祖国内地提供世界法制发展最前沿的信息与成果,从而推动我国内地法制建设的发展。

香港基本法是宪法性法律刘茂林Ξ 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称香港基本法)到今年已实施十周年。

①香港基本法的实施,实现了“一国两制”的构想,促进了国家的和平统一,对香港的稳定与繁荣发挥了重要作用。

同时学界对香港基本法给予的理论与学术关注不仅有助于认识和理解香港基本法,也对香港基本法的实施产生了积极影响。

然而值得注意的是,学界关于香港基本法的某些观点,如认为香港基本法是“小宪法”、②“宪法的特别法”③等,无论在理论上还是在实践中都易妨碍对香港基本法的准确定位,然学界对此并未予以应有的重视。

值此纪念香港基本法实施十周年的日子里,对香港基本法的性质与地位重新予以探讨,不失为一种有意义的纪念方式。

为此笔者拟从宪法、宪法典、宪法性法律等之间关系的角度重新界定香港基本法的性质和地位,供学界同仁参考。

一、宪法是组织共同体的规则 美国宪法学家克林顿・罗西特曾应邀为《美国宪法的“高级法”背景》作序,在序言中,他认为,“像其他国家和其他文化的人们一样,美国人也借助于某种象征来表达他们最为珍视的信仰。

……1787年宪法,人们对它的景仰和崇敬绝不是漫不经心的,而是诚心实意的。

美国人对其的尊崇经常到了偶像崇拜的地步,这可以根据许多不同的理由予以解释,……但最令人信服的解释是将此归于深深植根于美国人心目中的信念———宪法表达了更高级的法,它实际上是不完美的人最为完美的复制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法,这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守,而且只要这种法有必要来指导人类行为,那么造物主就使人类理性能够发现它’,几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起,这种信念就对美国宪法产生了决定性的影响”。

④无独有偶,英国宪法学家柯克爵士也曾表达了类似的观点,“11依照自然法,臣民对主权者的忠诚与服从是正当的;21自然法是英国法的一部分;31这种自然法先于世界上任何审判所采用的法律或国内法;41自然法是永恒的,不能被改变的”,“上帝在造人的时候,为了保全和指导人类而在人心中注入了自然法。

它就是Lex aeterna,即道德法,也称为自然法。

这种法由上帝的手指写在人的心灵上,在摩西书写法律之前,上帝的子民长期以来一直由这种法管理着,摩西是世界上第一部法律的公布者和制定者。

……亚里士多德在《伦理学》第五卷‘自然的记录者’中指出,自然法对所有的人具有同样的效力(jus naturale est,quod apud omnes法学家　2007年第3期Ξ中南财经政法大学教授,博士生导师。

homines eandem habet potentiam )……”。

⑤在我们看来,这里所谓的“高级法”或“自然法”是不同于制定法的本体意义上的宪法。

自十七世纪以来,随着启蒙运动在西方的滥觞,人的理性超越了神的理性,宪法在人理性的建构下,开始从“隐性”走向了“显性”,立宪主义一时成为了主导话语,宪法内涵也随之急剧收缩,从而以显性的“成文法”成为了人类的“掌中之物”。

随着西方现代性困惑的加剧,法学对宪法的认识已经呈现出反思、解构乃至重新构建的态势来。

美国学者韦尔在《现代宪法》一书中指出,在有关政治事务的日常讨论中,“宪法”一词通常被用于两种意义。

首先,它被用来描绘一国政府的整套体制,即建立调节或统治政府的规则的汇总。

这些规则部分具有法律效力,普通法律承认并运用它们;另一些规则却并不带有法律效力,而是采取成例、常识、习俗、常规的形式。

虽然法院并不承认它们是法律,他们对政府的调控却与那些被严格称之为法律的规则同样有效。

⑥另一美国学者凯塞也就此发表了相关的见解,“在一个有成文宪法的时代,有一种把宪法等同于一个书面文件的倾向……但是,根据传统的政治科学,宪法有一种更早的和更主要的含义:它指的是一个社会是怎样构成的,不仅是由正式的或非正式的政府制度构成,而更普遍地是由它的生活方式构成”。

⑦由此看来,宪法是什么?这是宪法学无法回避的课题,它也注定要成为所有宪法学者期冀超越的宿命。

我们以为,宪法是人类为了自己的生存和发展有目的地组织共同体的规则。

近代意义的宪法是在把宪法与主权国家、民族国家联系在一起的基础上,凸现了宪法法的形式特征。

其实所谓的主权国家、民族国家只不过是宪法组织的共同体的一种具体形态,它不是唯一的,也不是最终的。

因此,近现代意义宪法是作为组织共同体规则的特定历史形态。

香港特别行政区作为中华人民共和国的组成部分,理应遵循中华人民共和国这一共同体的规则。

二、宪法典或宪法性法律是宪法的存在形式 狄摩塞尼斯曾言:“每一种法律都是一种发现,是神赐予的礼物———明智者的戒规。

”⑧政治活动家库里奇也曾表达过同样的观点,“人们并不是制定法律,他们只不过是发现法律而已……如果一种政体具有发现法律的最佳机制,那这个国家就在幸运不过了”。

⑨由此可见,法律是被发现的,而不是创造的。

因此,宪法典或宪法性法律只是宪法被发现的法存在形式。

宪法以宪法典或宪法性法律的形式表现出来,这契合了英语中在表述宪法时所用的constitution 和constitutional law 这两个术语。

在成文宪法国家中,宪法以宪法典的形式表现出来,宪法性法律则通过宪法典进一步地在相关地域或领域里诠释着宪法;相反在不成文宪法国家里,宪法则直接通过宪法性法律表现出来。

换句话说,宪法性法律在成文宪法和不成文宪法的形式结构中的地位和作用是不一样的。

λυ在成文宪法结构中,宪法性法律是次于宪法典的宪法形式结构要素。

在不成文宪法结构中,不存在严格意义上的成文宪法(宪法典),宪法性法律是不成文宪法结构中的成文形式。

相比宪法(或宪法典)的整体性而言,宪法性法律只是对宪法(或宪法典)在某一方面细化而已。

故无论是在成文宪法国家里,还是不成文宪法国家里,宪法性法律在展现宪法时,是注定无法以整体的姿态出现的,从而呈现出系列分散的形式。

然宪法性法律尽管无法以整体的形式展现宪法,但依然在某一方面承载着宪法作为根本法的使命。

因此,宪法性法律分别在相关方面起着引领和指导的作用。

香港基本法中的“基本”正是隐含着这层意香港基本法是宪法性法律⑤⑥⑦[美]詹姆斯・W ・凯塞:《重建政治科学》,载[美]斯蒂芬・L ・埃尔金、卡罗尔・爱德华・索乌坦编:《新宪政论———为美好的社会设[美]韦尔:《现代宪法》,转引自张千帆:《西方宪政体系》(上),中国政法大学出版社2000年版,第12页。

[美]爱德华・S ・考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活・读书・新知三联书店1996年版,第44页。

蕴。

这也同时预示了,宪法性法律是在法效力上低于宪法(或宪法典)的宪法性文件。

此外,宪法典与宪法性法律的表现形式也是不同的。

宪法典是通过制宪方式产生的,而宪法性法律则是通过立法方式产生的。

综上所述,我们以为,在我国宪法性法律是依据宪法(或宪法典)所制定的规范性文件,它在内容上涉及国家根本问题的某一方面,但形式上又不具备成文宪法的要件。

香港基本法是香港回归到中华人民共和国这一共同体后,所实施的涉及香港特别行政区的政治、经济、文化等基本制度的规范性文件。

它协调了中央人民政府与香港特别行政区之间的关系,具有重要的作用,但由于它的内容只涉及香港特别行政区这一方面,加之形式上又不具备《中华人民共和国宪法》的制定程序,故香港基本法属于宪法性法律。

三、香港基本法是宪法性法律的表现形式 我国现行宪法第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

”香港基本法第11条规定:“根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。

香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。

”同样规定也表现在澳门基本法第11条中。

由此看来,宪法是基本法的依据,这是不庸置疑的。

然鉴于香港特别行政区高度自治的性质,有些学者将香港基本法称为“小宪法”。

λϖ尽管“小宪法”表述的本意是想表达香港基本法重要性和不同于其他法律的地位,但这种说法有可能在学理上和实践上混淆我国宪法(宪法典)和香港基本法的关系。

此外,“小宪法”乃是形容性的语词,它是相对着“大宪法”而言的,然纵观世界各国,是没有“大宪法”这一说法的,故“小宪法”的称谓是缺乏学理上的准确和严谨的。

有学者认为,“特别行政区基本法既非‘小宪法’,也非代议机关的制定法,而是宪法的特别法。

这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。

对特别行政区基本法的法律性质的界定,不仅是学理问题,也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行,乃至宪法的实际运行的问题。

特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质,不因与宪法的抵触而无效;宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的;全国人大常委会对基本法的解释则相应地属于宪法解释,并因此得以改变特别行政区终审法院之‘先例’”。

λω我们认为,将基本法定性于“宪法的特别法”也并未真正解决问题,首先,“宪法的特别法”的说法有将基本法同宪法典并列之嫌,给人一种宪法典是“普通宪法”的感觉。

这不符合成文宪法条件下宪法典与宪法性法律的关系;其次,更令人担忧的是,按照特别法与普通法的一般理论,这种说法会造成基本法在效力上优于宪法的误解。

由此可见,“小宪法”、“宪法的特别法”这些称谓对学理和法律实践都存在着极大的冲击,因此很有必要加以澄清。

单从表面上看来,“小宪法”、“宪法的特别法”似乎只是一种不甚准确的称谓,然实质上它们是地方性智识相混淆的典型表现。

香港作为一个行政区域,在回归前是隶属于英国不成文法体系的,故在香港实施的宪法性法律是等同于宪法的,然香港回归后,它隶属于中国成文法体系,故香港基本法只能是依据《中华人民共和国宪法》制定的宪法性法律。

如果说,香港本地人对基本法性质和地位认识模糊,是回归前后的落差所致,那么,学界对香港基本法定位的不准确则预示了既有宪法学理论的局限已极大地束缚了人们的视野,亟待予以更新。

有鉴于此,我们认为,回应理论“瓶颈”的恰当方法,是对理论源头进行回溯,法学家　2007年第3期更新基本范畴的内涵与外延,从而从更加广阔的法秩序上来解决相关问题。