浅谈网络广告的法律监管制度构建

2011年1月（总第264期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.1，2011
(Cumulatively，NO.264)
[摘要]在互联网急速发展的现在，网络广告已经凭着高效性、多维性、交互性等诸多优势成为最受亲睐的广告形式。

迅猛发展的同时各种问题也逐渐显现，侵犯隐私权，不正当竞争，威胁计算机安全等侵权行为层出不穷，网络广告急需完备的法律监管制度来调整。

[关键词]网络广告；法律监管；行政监管；行业自律
一、网络广告概述
“网络广告是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。

”2001年出台的《北京市网络广告管理办法》及2002年出台的《浙江省网络广告等级管理暂行办法》规定：“网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网站或者网页以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。

”与前面的通说相比，这一规定以列举的形式更加形象的描述了网络广告的具体形态。

继1994年美国“联线网”诞生出全球第一条网络广告之后，1997年比特网开创了我国商业性网络广告的新纪元。

2003年之后网络广告开始在全球范围内迅猛发展。

普华永道在其最新的年度报告《全球娱乐及媒体行业前瞻》中指出，2005年至2009年期间，中国内地的互联网广告及接入服务消费额年均复合增长率将达到36.2℅。

报告中指出，中国内地的互联网广告及接入服务的消费额，预计将由2004年的190亿美元上升至2009年的900亿美元。

网络广告与电视、杂志、广播、报纸等传统广告相比，具有涉及面广，地域性不明显，传播效率高，投资成本低，互动性强等特点。

这既是网络广告发展迅速的原因，也是网络广告一系列法律问题产生的根本所在。

二、完善网络广告法律监管的必要性
网络广告在发布和运行的过程中，各种问题层出不穷，具体体现在以下几个方面：
（一）不正当竞争现象频繁存在
就我国的经济法而言，不正当竞争的行为主要有：混淆，商业贿赂，引人误解的宣传，侵犯商业秘密，不正当有奖销售以及商业诽谤。

在网络广告中，这些不正当竞争表现的更为明显。

各种虚假广告，诱饵广告，滥用名人肖像权和隐私权的广告已成为网络广告的行为常态。

不少广告发布者利用网络的虚拟性和准入的随意性，任意使用不正当竞争手段发布广告以获取利益。

从2009年的“桔子酒店诉格林豪泰案”到2010年的“蒙牛攻击伊利事件”，可以看出各个网络广告不正当竞争的频繁性和手段多样性。

（二）主体身份的不明确性
在传统的广告中，广告的当事人通常包含广告主，广告经营者，广告发布者三种主体，界限分明，《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等对其有较为明确的规定。

但在网络广告中，三者的界限则非常模糊，一个主体不仅仅局限于单一角色，有时甚至集三种身份为一体，这造成了法律适用的空白或者冲突的矛盾现状。

《广告法》第5条规定：“广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者包括受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织或个人。

”[1]在三者身份重合的情况下，究竟该使用哪一条标准来适用法律？在三者权利义务相冲突的情况下，更加凸显出现行《广告法》的不足。

（三）管辖不明，取证困难
网络广告的无地域性决定其面向全球市场，在各国法律规定不一致而又无准据法的情况下，就难以决定管辖和法律的适用。

[2]网络广告的操作便利性和非实名性使得违法者能尽快消除违法证据，问责取证困难。

（四）隐私权的侵犯和网络骚扰现象严重
隐私权的侵犯主要指E_mail、QQ、M SN等交流工具中的广告问题。

这些工具具有很强的私密性，如果广告发布者能随意将广告在这些平台发布，其中所涉及的个人信息的安全性将无法得到保证。

在网络用户正常浏览自己所需网页的时候，频繁弹出的广告造成使用中的诸多不便，甚至有的弹出窗口强制性的使网络用户浏览其提供的广告。

网络广告在骚扰用户的同时，还可能成为网络病毒的最佳栖息地，造成严重的网络安全隐患。

三、网络广告法律监管的制度构建
网络广告就像一把双刃剑，在给用户带来诸多便捷的同时，也因有关法律的缺失成为了违法广告的天堂，可见构建我国网络广告法律监管制度的重要性。

笔者认为，可以从以下几方面考虑：
（一）健全法律体系，制定行业规则
浅谈网络广告的法律监管制度构建
田园
（首都经济贸易大学法学院，北京100070）
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关于广告法律的完善和发展，学界有两种主流说法，一是直接制定专门的《网络广告法》；二是完善现行的《广告法》，增加有关网络广告的规定。

[3]笔者的观点倾向于后者。

首先，网络广告尚未走出“广告”这个框架，《广告法》的一般规定对于网络广告尚有适用性。

对数字化和电子化的网络广告没有进行规定，是由其制定时网络尚未发达的背景决定的；其次，单独制定《网络广告法》，将面临着与《广告法》规定重复或者矛盾的局面；再次，现在网络广告还处于迅速发展的时期，各种新技术、新现象层出不穷，制定单独一部法律的成本和效率远不如及时对《广告法》进行修补。

发挥社会中介组织的作用是我国市场监管法中重要的调控手段，其拥有的准立法权、准司法权和准行政权在法律尚未成熟的情况下显得尤为重要。

中国广告协会互动网络委员会的成立便是一个很好的开始。

中国广告协会互动网络委员会经国家工商行政管理总局和国家民政部的批准成立，并于2007年6月13日在国家工商行政管理总局举行了成立大会并发布了《中国互动网络广告行业自律守则》。

行业规约与法律手段结合，不失为一个控制违法的有效手段。

我们可以利用中国广告协会互动网络委员对网络广告开展监控，受理消费者的投诉。

[4]（二）对我国的基本法进行修订，加强国际协作
仅仅修订《广告法》还不能解决缺失的法律问题，对于民法、刑法、诉讼法也有必要进行适时的修订。

例如，管辖权问题、主体问题、新罪名的确立等，都需要有相应的制度配合。

否则，新修订之后的《广告法》将在与基本法相冲突的情况下，由于位阶低的原因而得不到适用。

网络广告的无地域性还要求加强国际合作，适当加入相应的国际条约，借鉴世界各国成熟的立法模式，打破地域限制，努力达成国际范围内的行业认同，确立统一的确认标准。

（三）完善政府监管体制
网络广告各种问题的出现除了法律的缺失外，很大程度上是因为互联网的无政府主义，有必要确立专门的监管机构，进行网络广告发行事前、事中和事后的监管。

事前的监管体现在对网络广告的准入审查。

政府可以借鉴2010年7月1日开始实行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中的准入实名制，增加责任追究的可行性；
事中的监管要求赋予网络服务供应商一定的监管权力，其不仅本身应该遵守包《广告法》在内的法律法规，还应抵制不正当竞争，保护用户的隐私，制止正常网络使用过程中的不正当骚扰，尽到管理者的职责，[5]为确保网络广告的真实性、合法性，各网络广告经营者应当建立起内部的广告审查员制度和广告登记制度，自觉承担起审查广告内容的责任。

事后的监管在于处罚制度的完善。

不仅要对广告主、广告开发者和广告发布者进行事后惩处，还要对网络服务提供商规定严格的处罚机制。

有必要确立网络服务提供商的严格责任制度，遏制追责过程中不合理的责任开脱和转嫁。

（四）提高监管人员的专业素质
互联网属于高科技媒介，对于网络广告的查证和监督需要必要的监测设备和技术人员，我国工商行政管理部门人才的缺乏也是网络广告监管的阻力之一。

针对网络广告这个新生事物,一方面要加强对广告监管机关管理人员的专业知识的培训。

另一方面,要加强对从事广告经营的网络公司的广告从业人员、广告审查员法律知识的培训。

建立阶段性的培训机制，保持监管执法人员的适时性。

（五）从源头着手，建立广告诚信档案
广告发布者的诚信度依赖于广告监测报告和处罚情况，诚信度的高低决定了受监控的力度，以此来合理分配执法资源，提高执法效率。

但对于诚信度高的广告主放松监管力度，并不能延伸到通过“免检”的方式放弃监管。

[6]执法人员应该建立完善的公开体制，通过一定的渠道将广告发布者者的诚信度向社会公布。

这样,诚信度越高的广告发布者一方面将吸引更多消费者的关注,另一方面相应地会受到更多的广告主的青睐。

而那些发布内容违法广告和虚假广告频率较高,受处罚次数较多的广告发布者则会由于诚信度的降低而逐渐丧失网络用户的认可。

这种奖优罚劣的机制反过来会促使广告发布者加强对广告发布的事先审查,遏制违法广告的发布,从而维护消费者的利益。

执法机关还可以建立“悬赏举报”制度，从违法广告发布者的罚款中提取部分资金用于举报者的奖励。

悬赏举报制度的建立不但能降低广告违法者的防御成本,从而减少违法行为,还可以增加公权机关的信息来源渠道,以便加大对违法网络广告的监控力度。

[参考文献]
[1]颜春龙.浅谈网络广告中的法律问题.新闻界，新闻与法，2004年6月，46-47页.
[2]李莹.关于网络广告的法律思考.福建商业高等专科学校学报. 2006年10月，18页.
[3]谢飞.网络广告发展中的法律问题及建议.法制与经济,2009年4月（总第200期）,87页.
[4]陈伊娜.网络广告事前审查机制探析.广告人——
—网络/行业研究,180页.
[5]袁园.网络广告法律规制思考.现代商贸工业,2009年第20期, 269页.
[6]应飞虎.对虚假广告的法律分析.法学，2007（3），第89页.
[作者简介]田园(1985—)，女，山西长治人，在读硕士研究生，2008年开始就读于首都经济贸易大学法学院经济法学系，研究方向:国际经济法学。

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