2012一级建造师建设法规讲义(代春泉)

1Z301000建设工程基本法律知识
●1Z301010 建设工程法律体系
▲1Z301012 法的形式和效力层次P3
1、形式：法律——全国人大及常委——————————《XX法》
行政法规——国务院————————————《XX条例》
地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方XX条例》
部门规章——国务院各部、委————————《XX规定、办法、实施细则》
地方规章——省级、较大市——政府—————《地方XX规定、办法、实施细则》2、效力：宪法——法律——行政法规——部门规章——地方规章
地方法规
3、效力原则：宪法至上
上位法优于下位法
特别法优于普通法
新法优于旧法
●1Z301020 建设工程法人制度
▲1Z301021 法人应具备的条件P10
1、条件：依法成立、有财产、有名称、组织机构、场所、能独立承担民事责任
2、分类：企业法人———公司
非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团
▲1Z301023 企业法人和项目经理部的法律关系
1、项目经理部——不是法人：法律后果∈企业法人（违约责任、被告）
2、项目经理——是法人授权的项目管理者——是岗位职务
●1Z301030 建设工程代理制度
▲1Z301031 代理的法律特征和主要种类p12
1、代理特征：被代理人A 代理人B
第三人C
在代理权限范围内——B以A名义;法律后果归A;合同当事人是AC;代理行为受法律约束2、代理分类：委托代理：委托书或授权书
法定代理：监护人
指定代理：法院或有关机关指定
▲1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止p13
1、不得委托代理的情形——禁止——转包
禁止——肢解后以分包的名义转包
主体结构——总承包人完成
2、建设工程代理行为的终止
▲1Z301033 代理和被代理人的权利、义务、法律责任p16
1、责任承担：一般代理—————A承担
转托他人复代理——事先同意或事后及时告诉===有权代理
但紧急情况例外（为保护A利益而转代理）
无权代理—————没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为====A追认有效，不追认无效
表见代理—————属于无权代理，但有效：C有理由相信B有权代理（盖章的空白合同书）
默示代理—————∈有权代理：A知道B无权代理，但不否认===视为同意===A承担后果
2、连带责任：授权不明——AC连带责任
BC串谋———连带责任
C故意————C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动，给他人造成损失的——BC连带责任
违法代理———B知道代理事项违法但仍代理，或A知道B行为违法不反对的——AB连带责任
3、连带含义：找谁都行
●1Z301040 建设工程物权制度 p17
1、物权分类——所有权
用益物权——土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权
担保物权——抵押权、质权、留置权
2、所有权的权能——占有、使用、收益、处分（核心）
3、建设用地使用权——出让、划拨
4、物权变动：
（1）不动产物权变动：登记——记载于不动产登记簿时发生效力
债权与物权区分原则——合同生效的，未办理物权登记的，不影响合同效力
（2）动产物权变动：
一般物：交付
船舶、航空器、机动车——交付——但未经登记，不得对抗善意第三人
（3）继承——继承开始，取得遗产所有权
●1Z301050 建设工程债权制度 p22
1、债发生的依据————合同、侵权行为、不当得利、无因管理
2、建设工程债的种类——施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债
●1Z301060 建设工程知识产权制度 p24
▲1Z301061 知识产权法律特征
知识产权特征——财产人身双重性、专有性、地域性、期限性
▲1Z301062 建设工程知识产权常见种类
1、专利权——种类——发明（20年）、实用新型（10年）、外观设计（10年）——申请日计算
授予条件——新颖性、创造性、实用性——≠现有技术
2、商标权——具有显著性——标识义务10年——核准注册日计算
侵犯商标权的行为——使用——销售——伪造、擅自制造——更换
3、著作权——单位作品——著作权∈单位——单位主持——代表单位意志——单位承担责任（招投标文件）
职务作品——著作权∈作者——完成单位工作任务+未主要利用单位物资
单位优先使用——未经单位同意，2年内不得许可第三人使用
著作权∈单位——主要利用单位物质+ 由单位承担责任——作者只有署名权委托作品——有约定从约定——无约定的，著作权∈受托人
期限——终生及死后50年
4、计算机软件著作权——∈软件开发者——终生及死后50年（第50年12月31日）
▲1Z301064 建设工程知识产权侵权的法律责任
1、民事责任、行政责任、刑事责任
2、赔偿损失计算——实际损失—→侵权人获得的利益—→许可使用费的倍数合理确定—→综合考量
●1Z301070 建设工程担保制度 p35
1、担保方式——保证、抵押、质押、留置、定金
2、保证：
（1）书面保证合同
（2）保证方式——一般保证——先找债务人，再找保证人——有顺序
连带保证——可找债务人或保证人偿还——没有顺序
约定不明——连带保证
（3）保证人——国家机关×;以公益为目的的事业单位、社团×
分支机构、职能部门×（分支机构有法人授权的可以在授权范围内作保）（4）担保范围——主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用; 约定不明——全部范围担保（5）保证期间——履行期届满之日起6个月内
3、抵押：
（1）概念——债务人或第三人——不转移占有——折价、拍卖、变卖——优先受偿
（2）抵押物——×——土地所有权
耕地、宅基地、自留地、自留山
学校、幼儿园等事业单位、社团的教育设施、医疗卫生设施、其他公益设施
所有权、使用权不明或有争议的财产
被查封、扣押、监管的财产
（3）抵押权的生效——强制登记——不动产、车辆等抵押权==登记时生效
自愿登记——其他抵押权===========签订时设定
（4）清偿顺序——登记优先、时间优先
3、质权：（区别）
（1）转移占有——质押权自交付质物时生效
（2）质物——动产、权利（票据、股票、知识产权）
4、留置权：
（1）动产——折价、拍卖、变卖——优先受偿30.26（05单）
（2）留置权的适用范围——保管合同、运输合同、加工承揽合同
5、定金：
（1）定金————守约——定金抵做价款或收回
违约——给付方违约，无权要求返还；接收方违约，双倍返还
（2）定金合同==定金交付之日起生效
（3）定金≤总标的的20%
●1Z301080 建设工程保险制度 p39
1、当事人——保险与、投保人
关系人——被保险人、受益人
2、建筑工程一切险（及第三者责任险）
（1）被保险人宽——业主或工程所有人
承包人、分包人
技术顾问
（2）保险责任范围——自然事件
意外事件
（3）除外责任——设计错误、自然磨损、原材料或工艺缺陷、非外力、维修费、文件等损失、盘点短缺、领有公共运输行使执照或已保险的机动车、工程开始前形成的损失、保险期终止前已验收合格的P41 （4）第三者责任险——第三者人身、财产损失+ 诉讼费、经保险人同意的其他费用
（5）赔偿金额≤保单明细表中累计赔偿限额
（6）保险期限——从工程动工或材料设备抵达工地——至验收合格或所有人占有、接受工程
2、安装工程一切险（及第三者责任险）——≤3个月——考核期
3、建筑职工意外伤害险
4、保险代理人与经纪人的区别——代理人——接受保险公司委托——推销保险
经纪人——接受客户委托——选择保险公司
●1Z301090 建设工程法律责任制度
▲1Z304093 建设工程民事责任的种类及承担方式
违约责任、侵权责任：
▲1Z304093 建设工程行政责任的种类及承担方式
1、行政处罚——外部行政行为——警告、罚款、拘留等
2、行政处分——内部行政行为——警告、记过等
▲1Z304093 建设工程刑事责任的种类及承担方式
1、刑罚种类——主刑———管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
附加刑——罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
注意：刑罚————拘役、罚金
行政处罚——拘留、罚款
2、工程重大安全事故罪——违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故
3、重大责任事故罪————违反安全规定、或强令他人违章作业，造成重大伤亡或严重后果
4、串通投标罪
第二部分 1Z302000施工许可法律制度 p49
●1Z302010 建设工程施工许可制度
▲1Z302011 施工许可证和开工报告的适用范围
1、施工许可证——要办理———建设单位——开工前——工程所在地的县以上建设部门——施工许可证
不办理———30万以下或建筑面积300㎡以下
抢险救灾工程
有批准的开工报告的
不重复办理——施工许可证和开工报告二选一
另行规定———军用
2、批准开工报告——≠监理中的开工报告工作
▲1Z302012 申请主体和法定批准条件p50
1、申请主体——建设单位
2、批准条件——人——地——钱——证——图纸——质量安全——拆迁进度
50％；超过1年，不少于30％）
施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
该委托监理的工程已经委托监理
该经公安消防机构审核的消防设计已审核
全国人大及常委、国务院规定√其他×
▲1Z302013 延期开工、核验和重新办理批准的规定
1、许可证————建设单位——3个月内开工——延期以2次为限，每次不超过3个月——不延期又不开工，废止
中止施工的——建设单位————1个月内——向发证机关报告
恢复施工的————————————————向发证机关报告+ 核验施工许可证（中止1年的）
2
、开工报告—— 中止、延期——向批准机关报告
不按期开工6个月以上的——重办开工报告的批准手续
▲1Z302013 违法行为应承担的法律责任 停止施工 + 罚款（工程合同价款的1%—2%）
●1Z302020 施工企业从业资格制度
▲1Z302021 企业资质的法定条件和等级
1、施工单位——应取得资质证书——在资质等级许可范围内——承揽工程 2 3、资质序列等级—— 施工总承包——12个资质类别——3-4个资质等级（特级、1、
2、3 或 特、1、2） 专业承包———60个资质类别——1-3个资质等级 或 不分等级 劳务分包———13个资质类别——2个资质等级（1、2） 或不分等级 4、资质许可——建设部门负责
5、资质申请—— 申请多项资质，以最高的资质为主项资质
合并后的企业可承继合并前的较高资质
6、资质证书有效期——5年
▲1Z302022 禁止无资质或越级承揽工程的规定p65
1、禁止无资质承揽——挂靠、个人承揽×——无效合同
实际施工人损失——发包人只在欠付工程款范围内赔付
2、禁止越级承揽——联合体承包——按资质低的
违法分包——将工程分包给无资质或超越资质的单位
劳务分包企业——单项业务合同额≤注册资本的5倍
3、禁止借用资质
4、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽——工程没分包，但项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人、
安全管理人不是本单位的===允许他人以自己名义承揽
●1Z302030 建造师注册执业制度
▲1Z302031 建造师考试和注册的规定
1、注册建造师的概念——考核或考试——资格证书+注册——取得注册证书和执业印章
2、注册管理机构——一级——建设部
二级——省级建设部门
3、注册程序：
（1）申请
聘用单位——（聘用单位工商注册地的）省级建设部门申请注册——报国务院建设部审批
初始注册：资格证书签发之日起——3年内申请——证书有效期3年
延续注册：期限届满30日前申请
增项注册：增项要注册
（2）不予注册情形P73
65岁以上——不完全行为能力人——2单位——继教——刑罚3、5年——吊销证书2年——事故3年（3）证书和印章失效情形P74
人不在了、单位不在了、65以上、没证书了、解除合同的
▲1Z302033 建造师的受聘单位和执业岗位范围
1、执业范围——项目经理——全国——特级、一级等执业——10个范围
其他施工活动的管理工作
不得担任2家企业的项目经理
原则不更换项目经理——任职期内
不得变更注册至另一企业——施工期内
▲1Z302034 建造师的基本权利和义务
1、权利——用名称——范围内——签章——保管使用证书——继教——报酬——解释——申诉
2、签章：施工管理文件、质量合格文件——必须由建造师签章
修改签章——应征得企业同意，由建造师本人修改
本人不能修改的，由单位指定同等资格的建造师修改，并签章
分包工程——施工管理文件——分包企业建造师签章
质量合格文件——分包企业建造师签章+ 总包项目负责人的建造师签章
3、禁止行为——违法的都禁止
▲1Z302035 违法行为应承担的法律责任
1、虚假注册——未注册的——不予受理或注册+ 警告+1年内不得申请注册
已注册———撤销注册+ 3年内不得注册+ 罚款1万或3倍—3万
2、继教违法——未取得的——不予注册
已取得的——取消继教记录+ 公布
3、无证————警告+ 责令停止违法活动+ 罚款1-3万
4、其他————警告+责令改正+ 罚款1万或3倍—3万
第三部分 1Z303000建设工程发承包制度 p82
●1Z303010 建设工程招投标制度
▲1Z303011 建设工程必须招标的范围、规模和招标方式
1、必须招标的范围——3类：大型基建、公用事业项目等关系公共利益、公共安全的项目
全部或部分利用国有资金或国家融资项目
使用国外贷款、援助的项目
2、必须招标的规模标准：施工——单项:200万↑
重要采购——单项:100万↑
勘察、设计、监理的采购——单项:50万↑
项目总投资额————3000万↑
3、可不招标的规模标准：国家
扶贫
专利
自建自用
在建工程追加的小型
4、招标方式——公开招标——国家重点项目
地方重点项目
全部使用国有资金或国有资金占控股地位的项目
邀请招标——向3人↑——应公开但邀请的——技术复杂或有特殊要求
自然环境限制
涉及国家安全秘密、抢险救灾，但不宜公开招标
费用不值得的
法律法规规定不宜招标的
▲1Z303012 招标基本程序和禁止肢解法发包的规定
1、资格审查——预审或后审
2、开标——当众拆封、宣读
3、评标委员会组成——招标人代表+ 5人以上的单数
2/3，与投标人无利害关系
4、禁止将建设工程肢解发包——将应由一个承包人完成的过程肢解发包
5、几种情形：废标================ 不按规定交投标保证金
不符合——没密封、没签章、没委托书、没按格式、内容不清
不一致——2份标书、2个报价、名称、组织机构
联合体没附共同投标协议
拒收、不予受理======= 逾期送达标书或未送达到指定地点
未按要求密封标书的
重新招标-============ 投标人少于3人
▲1Z303013 招标文件的法定要求和投标保证金
1、投标有效期——提交投标文件的截止时间——中标通知书签发日
2、投标保证金：
（1）没收投标保证金：投标有效期内撤回投标文件
中标后放弃、或不签合同、或不交履约保证金
（2）投标保证金：不超过投标总价的2%，但最高不超过80万
有效期超出投标有效期30天
▲1Z303014 禁止投标人实施不正当竞争行为的规定
串通投标、行贿、低于成本价竞标、弄虚作假
▲1Z303015 联合体投标的规定
1、联合体——2人共同投标——1个承包合同——连带责任——不是法人
2、联合体确定资质标准——按资质等级较低
3、保证金缴纳——联合体各方名义或牵头人名义
▲1Z303016 中标的法定条件
1、中标——签订合同——自中标通知发出之日起30天内
2、阴阳合同——无效——按备案的中标合同计算工程款
3、招标人不得向中标人——压低报价、增加工作量、缩短工期、其他违背意愿
4、认定投标人报价低于成本的===不推荐为中标候选人或中标人
低于成本——设有标底——低于标底一定幅度
未设标底——明显低于其他投标报价，可能低于成本
●1Z303020 建设工程承包制度 p99
▲1Z302021 建设工程总承包的规定
1、所有单位——在其资质等级许可的业务范围内承包
2、工程总承包方式——设计采购施工（EPC）\交钥匙总承包
设计——施工总承包（D-B）
设计——采购（E-P）
采购——施工（P-C）
3、总承包单位——可承担项目管理业务（代表建设单位管理，不具体勘察设计施工）
不得再同一项目上同时担任总承包和项目管理
不得与总承包或项目管理的另一企业有隶属或利害关系
4、总包、分包单位——连带责任
▲1Z302022 建设工程共同承包的规定
1、共同承包——大型、复杂工程
2、资质——就低
3、责任——连带
▲1Z302023 建设工程分包的规定
1、分包类型——专业分包————总承包企业发包
劳务作业分包——总承包企业、专业分包企业发包
2、分包的要求——总承包协议中约定可分包√
经建设单位认可√——建设单位直接指定×
3、违法分包——个人承揽分包业务——无资质——包工头×
合同未约定（建设单位不认可）——实施分包的
再分包×——但，专业承包企业把劳务作业分包√
主体结构未由总承包人自行完成
总承包人、专业承包人不与劳动者签订书面合同，或不办理社保——视为
4、禁止转包、工程肢解后以分包的名义全部转包——工程没分包，但项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管
理人、安全管理人不是本单位的===允许他人以自己名义承揽
===视为转包
●1Z303030 建筑市场信用体系建设 p107
1、分类——良好行为记录、不良行为记录
2、不良行为认定标准——单位:资质、承揽业务、质量、安全、拖欠工程款和工资
建造师:违法的都是
3、公布：一般为行政处罚决定作出后7日内公布，公布期限为6月～3年
招投标：行政处罚决定作出后20日内公布——建设部——公布期6个月
良好记录———————————————————————公布期3年
4、同步推进政府守法诚信评价 + 中介综合信用评价
第三部分1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度P113
●1Z304010 建设工程合同制度
▲1Z304011 合同的分类特征和订立原则
1、原则——平等、自愿、公平、诚实信用、合法
2、建设工程合同——有名合同（承揽合同）——双务合同————诺成合同————主合同
单务（赠与）实践合同（保管、定金、质押、民间借款）
▲1Z304012 合同的要约与承诺
1、合同订立的方式：要约、承诺
2、要约——报价、出价
条件：（1）内容具体确定（只要对方说ok，合同就成立）
（2）表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示的约束符合条件可认为是要约要约邀请——无法律约束力——价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告
要约生效——到达
要约撤回——要约生效前——同时或先
要约撤销——要约生效后、承诺发出前
不得撤销之要约——a.有承诺期、表明要约为不可撤销之要约
b.受约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行做了准备（习惯）
3、承诺——承诺内容——与要约内容一致
承诺方式——通知、行为
承诺生效——到达生效
实质变更===新要约：8大条款P118
4、招标公告==要约邀请
投标======要约
中标======承诺
▲1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容
1、形式——书面、口头、其他
2、内容——姓名、标的、数量、质量、价金、履行期限地点方式、违约责任、争议解决办法
3、建设工程施工合同中的权利义务——合理的都选
▲1Z304014 建设工程工期和支付价款的规定p121
1、竣工日期——竣工验收合格的================竣工验收合格之日=================竣工日；
•发包人拖延验收的==============承包人提交验收报告之日============竣工日
•未经竣工验收，发包人擅自使用的==以转移占有建设工程之日============竣工日
2、工程款的支付——验收合格后支付——按合同约定
结算程序——承包人在验收合格后28天内交结算书；发包人在收到结算书后28天内审核；
承包人收到工程款后14天内交付工程
承包人未在28天内交结算书，发包人可要求交付工程——发包人不要求的，承包
人有保管责任
3、黑白合同——以中标备案的合同未结算依据
4、争议解决：
（1）发包人在接到竣工结算文件时，没有在约定时间内答复====视为认可竣工结算价
（2）工程量的计算——以签证为依据
无签证的———以其他证据认定实际发生的工程量
（3）工程款的利息计算标准——按约定——无约定的，按同期银行贷款利率
利息计算时间——有约定的——应付工程款之日
无约定的——工程已交付的———————交付日=============应付工程款、利息之日
工程未交付的———————提交竣工结算文件日==应付工程款、利息之日
工程未交付+价款未结清——起诉日=============应付工程款、利息之日（4）垫资本金——有约依约，无约按拖欠工程款处理
垫资利息——有约依约，无约按无息处理
（5）偿还顺序：全款或大部分款的购房人——→工程款优先权——→抵押权——→债权
材料款、工人工资√
违约损失×
6个月内行使优先权
▲1Z304015 建设工程赔偿损失的规定
1、损失赔偿范围——直接损失
间接损失——订立合同时预见到或应当预见到的损失
2、违约金低于、过高于实际损失的——当事人可请求法院裁量增加、减少
3、发包人、承包人的损失赔偿——违约、违法的都要承担
▲1Z304016 无效合同和效力待定合同的规定
1、无效合同：
（1）自始、绝对无效
（2）无效合同5类型——欺诈、胁迫，并且损害国家利益
恶意串通
以合法形式掩盖非法目的
损害社会公共利益
违反法律、行政法规的强制性规定
（3）免责条款无效———造成对方人身伤害的
因故意或重大过失造成对方财产损害的
（4）三个无效施工合同——无资质
借用资质
必须招标，而未招标或中标无效的
转包、违法分包
（5）无效合同的工程款——施工合同无效——验收合格——应支付工程款√
施工合同无效——验收不合格——修复后验收合格——应支付工程款√、修复费∈承包
修复后验收不合格——不付工程款×
2、可撤销合同：
（1）自始、相对无效——必须启动撤销权才无效
（2）可撤销合同3类型——重大误解、订立时显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危
（3）撤销权消灭——1年没行使撤销权——知道或应当知道
放弃撤销权
3、效力待定合同：
（1）概念——成立后是否有效不确定，有权人追认则有效，不追认则无效
（2）效力待定合同的3个情形——限制民事行为能力人签订的合同、无权代理、无处分权人2个例外——限制能力人——纯获益、与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同==有效，不用追认表见代理、代表行为
▲1Z304017 合同的履行、变更、转让、撤销和终止
1、履行——当事人不得因名称、法人代表等改变而不履行（劳动）合同
2、债权转让—————————————通知
其他任何变动（债务转让、变更）——同意
3、终止——（1）终止情形——履行
解除
提存
抵销
混同
（2）解除——有效合同
法定解除的条件——因不可抗力致使不能实现合同目的—————————根本违约
履行期届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明将不履行
主要债务
迟延履行，经催告后在合理期内仍未履行——————一般违约
迟延履行，或其他违约，致使不能实现合同目的————根本违约
解除应尽通知义务30.8（09单）30.49（07多）
（3）施工合同解除——发包人解除——明确表示或以自己的行为表明将不履行主要债务
迟延完工，经催告后仍未完工
质量不合格，且拒绝修复
非法转包、违法分包
承包人解除——未按约定支付工程款
提供的主要材料设备不符合强制性标准
不履行合同约定的协助义务
▲1Z304018 违约责任及违约责任
1、承担方式：继续履行——可以与其他方式并用，具有惩罚性
采取补救措施
停止违约行为
赔偿损失——以损失存在为前提
违约金———不以损失存在为前提，有无损失都要支付
违约金低于实际损失——可向法院、仲裁院——请求增加违约金
违约金过高于实际损失——可向法院、仲裁院——请求降低违约金
定金————守约——定金抵做价款或收回
违约——给付方违约，无权要求返还；接收方违约，双倍返还
2、定金与违约金同时约定的——择一适用
继续履行与违约金、定金、赔偿损失可并用
3、违约责任免除——不可抗力——自然灾害、战争、骚乱、特定的政府行为等社会事件
例外——迟延履行后发生不可抗力的——不免除
4、示范合同——参考作用
●1Z304020 劳动合同及劳动关系制度
▲1Z304021 劳动合同订立的规定
1、订立：
（1）种类：固定期劳动合同
无固定期劳动合同——连续工作10年
初次实行劳动合同制或国企改制的——连续工作10年+ 距退休不足10年
连续订立2次固定期合同+ 续订的
以完成一定工作任务为期限的合同
（2）书面合同——全日制用工——用工之日起——1个月内签订
1个月—1年未签订——2倍工资
1年以上未签订——无固定期合同+ 11个月内的2倍工资
违法不签无固定期合同——2倍工资
口头合同——非全日制用工——4小时/天，24小时/周↓
（3）试用期——期限——3个月以上—不满1年的——试用期不超过1个月
1年以上—不满3年的———2个月
3年以上、无固定期的———6个月
3个月以下、以完成一定工作任务为期限的合同——×
工资不低于约定或同岗位最低工资的——80%
1人1次试用期
（4）集体合同——工会+ 用人单位签订——工会起诉。