不同情况下数罪并罚原则的具体适用

数罪并罚的处理

一、不同情况下数罪并罚原则的具体适用

㈠判决宣告以前（判决已经宣告并发生法律效力以前，即判决生效前）一人犯（异种）

数罪的合并处罚——折衷原则

我国刑法中数罪并罚原则的适用——以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则

1、吸收原则——死刑或无期徒刑

2、限制加重原则——同为有期徒刑（最高不超过20年或者25年）、同为拘役（最高不超过1年）、同为管制（最高不超过3年）

甲犯A\B\C三罪，分别应判8年、9年、10年，宣告前都被发现，则处理结果如下：【10≤X≤（8+9+10）27】∪【数罪累计总和刑期不到35年的最高刑期为20年】【10≤X≤20】

3、并科（相加）原则——附加刑

（1）主刑与附加刑

（2）附加刑之间也要并科。例如，甲犯AB罪，分别被判处罚金1万，对甲决定判处罚金2万元。

对犯罪分子所犯数罪中有判处附加刑的，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。

㈡判决宣告（并发生法律效力）以后，刑罚执行完毕以前，发现（同种或异种）漏罪的并罚——“先并后减”

在第一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或检察院提出抗诉，在判决未发生法律效力时，第二审法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判、发回原审法院重新审判。第一审法院重新审判的，适用刑法69条规定，因为70条规定的先并后减中减去的是已经执行的刑罚，而判决还没有生效，从严格意义上来讲刑罚还没有执行。

【例】某甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑，执行7年后，又发现判决前尚有一强奸罪未被判决，该强奸罪应判10年有期徒刑，则此时对某甲的刑期如何确定？（或者说此时对某甲还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？）

【分析】在此情形下，抢劫罪（本罪）刑罚执行期间又发现的强奸罪相对于本罪而言是漏罪，应适用“先并后减”的规则：

第一步，先并的结果是12年以上20年以下（两罪相并之和的最高是22年，但注意有

期徒刑并罚最高不能超过20年的限制）。

第二步决定执行刑期后再减去已经执行的7年，结果是5年以上13年以下，即此时对某甲的刑期应在5年以上13年以下确定。注意此时结果应该是一个幅度刑，除非有一罪的宣告刑为无期徒刑或死刑的。

此外，如果问甲还需要执行刑期最长是多少、最低是多少，则取5～13年这一幅度的两端即可，即还需要执行的刑期最长为13年，最低为5年。

㈢判决宣告（并发生法律效力）以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯（同种或异种）新罪的并罚——“先减后并”

【例】某乙因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑，执行7年后，又因一琐事对同监舍犯人大打出手，致对方重伤，依法被以故意伤害罪而判处有期徒刑10年，则此时对某乙的刑期如何确定？（或者说此时对某乙还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？如果没有获得减刑、假释，某乙实际被执行的刑期最长可能达到多少？）

【分析】在此情形下，抢劫罪（本罪）刑罚执行期间又犯的故意伤害罪相对于本罪而言是新罪，应适用“先减后并”的规则。

第一步先减的结果是5年（该5年也就是抢劫罪的余刑）；

第二步再并，即用本罪的余刑5年同新罪的10年相并，结果是10年以上15年以下，即此时对某乙的刑期应在10年以上15年以下确定（同样注意此时结果应该是一个幅度）。

如果问某乙还需要执行刑期最长是多少、最低是多少，则取10～15年这一幅度的两端即可，即还需要执行的刑期最长为15年，最低为10年。

如果某乙没有获得减刑、假释，则实际被执行的刑期最长可能达到22年（此时还需要执行的最长刑期15年，再加上已经实际被执行的7年，故为22年）。

值得注意的其他几个并罚问题

以上几种情况都属于数罪并罚案件的基本形式。除此之外，还需要以下关于并罚方面的、

难以回避的几个疑难问题。

1.不同刑种如何并罚

如李某犯了甲、乙、丙三罪，法院判甲罪有期徒刑2年，乙罪被判拘役6个月，丙罪被判管制2年，问如何对李某并罚？

实际上这种情况在刑法理论上是有可能性的，但在司法实践中以及司法考试里是不太可能出现的，为什么呢？因为有期徒刑与有期徒刑之间、有期徒刑与拘役之间以及有期徒刑与管制之间并罚是适用限制加重原则的，有期徒刑、拘役、管制虽然都是有期自由刑，但它们的内容不一样，相互之间的并罚问题刑事立法以及刑事司法解释都没有任何规定（理论上尚有不同的观点），况且在司法实践中，法官也不可能这么做，因为我国刑法中有期徒刑是刑种的绝对主体，每一个罪都挂有有期徒刑，在这种情况下，法官完全可以对后面乙罪和丙罪都判较轻的有期徒刑，这样就可以依法并罚了。

2.刑罚执行期间既发现有漏罪又有新罪如何并罚——并减并

如在本罪的刑罚执行过程中，犯新罪的同时又发现了漏罪，那么在这种情况下如何并罚？在这种情况下，一般采取“先旧后新”的方法，即先将漏罪与原判决的罪，根据《刑法》第70条规定的先并后减的方法进行并罚；然后再将新罪的刑罚与前一并罚判决所确定之执行刑的尚未执行完毕的部分，根据《刑法》第71条规定的先减后并的方法进行并罚。

【例】某甲因犯抢劫罪被判8年有期徒刑，执行3年后，与同监犯人在排队打饭时将对方打成重伤被判伤害罪有期徒刑5年，同时又发现其在前罪判决前还犯有盗窃罪，判处3年有期徒刑。关于某甲该如何判决？

【分析】对于此类问题的处理方式是：首先对同时法凹陷漏罪又犯有新罪的实行“先旧后新”的规则；具体操作是分两步走：第一步对漏罪的刑罚与正在执行的刑罚进行并罚，结果是5年以上8年以下，也就是此时还需要执行5年以上8年以下有期徒刑；第二步，用

新罪——5年有期徒刑的故意伤害罪与5～8年这一幅度并罚（由于此时已经将执行过的3年减了一次，所得的5～8年是实打实的），结果是5年以上13年以下有期徒刑，也就是说此时某甲至少还需要判处5年有期徒刑，最多可能判处13年以下有期徒刑。

3.原判就是数罪，行刑过程中又发现漏罪或者又犯新罪的如何并罚

我们先以发现漏罪为例说明这个问题。问题的关键在于将漏罪之刑与原判数罪的数个宣告刑合并还是与原判数罪的执行刑合并？

对此大多数学者赞同执行刑并罚说，即认为应在原判决所确定的执行刑基础上而非各罪宣告刑基础上进行并罚，否则，实际上就等于否认了原判决的效力。同这个问题相关的是在刑罚执行过程中又发现数个漏罪，如何实行并罚？问题的关键同样在于与原判刑罚合并处罚的是数个漏罪的数个宣告刑还是数个漏罪的执行刑？对这个问题，刑法学界大多数学者认为应当用数个漏罪的宣告刑与原判刑罚合并出发，因为漏判数罪被发现时呈现各自的未决状态，与上述原判数罪确定执行刑后呈现的整体已决状态有所不同，应当以各自的宣告刑与原判之刑并列参加并罚。总之，只要是在刑罚执行期间发现的漏罪，不论漏罪是一个还是多个，也不论原判决的前罪是一个还是多个，同样可以适用上述的“先并后减”的并罚方法。

【例】被告人李某在判决宣告以前共犯有甲乙丙丁四罪，但司法机关当时仅侦破了甲乙两罪，依法判甲罪6年有期徒刑、乙罪13年有期徒刑，决定合并执行16年有期徒刑。执行4年后，才发现丙罪和丁罪，人民法院判决丙罪10年有期徒刑、丁罪3年有期徒刑。则此时对李某的刑罚如何确定？

【分析】此次并罚的“数刑中最高刑期”应是16年（执行刑），而非13年（最高的宣告刑）。故应将丙、丁两漏罪所分别判处的10年与3年有期徒刑同原判决的16年有期徒刑并罚，结果在16年以上20年以下这一幅度内决定应执行的刑期，假设决定执行19年有期徒刑，则此时李某还需要执行15年有期徒刑。这里大家可以比较一下：如果被告人李某所