行走于破解与重构之间_我国食品安全标准_强制性_的规范法学解读_汪江连

行政与法行走于破解与重构之间———我国食品安全标准“强制性”的规范法学解读□汪江连（中国计量学院，浙江杭州310018）摘要：我国的食品安全标准体系在《食品安全法》颁行后有所变化，即食品安全标准皆为强制性标准，包括食品安全国家标准、食品安全地方标准和食品安全企业标准三类。

从规范法学角度看，食品安全标准的强制性是指食品安全标准“具有强制效力”，而非食品安全标准本身是强制标准。

在食品安全标准整合和衔接的过程中，应采取“合理解释和区别实施”的原则，力图实现食品安全法律规制的连续性和统一性。

关键词：食品安全标准；强制性；规范法学中图分类号：D922．16文献标识码：A文章编号：1007－8207（2009）08－0071－04收稿日期：2009－07－10作者简介：汪江连（1975—），男，河南固始人，中国计量学院法学院讲师，研究方向为宪政与人权法、食品安全法。

一、问题的提出《食品安全法》一出台，便热议如潮，相关负责人认为该法“很完善”，也有学者对其提出了质疑。

在这部条文过百的法律中，涉及食品安全标准规范的条文达9条（第18－26条）之多、且置于前位，与《食品卫生法》仅3条（第5章食品卫生标准和管理办法的制定第14－16条）相比厚重许多。

这符合食品安全监管的基本定位，即食品安全问题的核心实质为食品安全标准问题。

因为，抓住食品安全标准就扼住了食品安全问题这一“巨蛇”的七寸，而检讨《食品安全法》从这问题展开，也是一良好途径。

对《食品安全法》之食品安全标准规则涉及“强制性”法条的解读，需要思考如下问题：第一，食品安全标准界定为“强制性标准”之依据或必要性问题；第二，食品安全标准与现行食品标准在效力上的衔接和整合问题；第三，企业食品业标准之“强制性”意涵。

本文将以“文本”为分析的起点，运用规范法学的方法，来解读食品安全标准之“强制性”的规范意味，为食品安全法之实施提供学理解释的意见，有利于我国食品安全法治体系的完善。

二、《食品安全法》的食品安全标准之“强制性”定位的依据在我国经典的标准定义见于《标准化工作指南第一部分，标准化和相关活动的通用词汇（GB／T2000．1－2002）》，即“为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。

”［1］从该定义无法辨识标准之强制与否，亦即标准原本无所谓强制还是推荐，其效力之“软硬”皆赖法律之规制或赋予。

⒈标准“强制性”渊源介绍。

从严格意义上讲，标准本身无所谓强制与否，其效力来自于其他规范的赋予，最早运用强制性标准（mandatory standard）这一概念的是国际电工委员会（IEC），见于导则第二部分（1996年版），在该导则第11．4条法规中的标准引用对其进行解释：“借助于法律或者在法规中专门引用而强制性地应用标准。

”［2］亦即强制性标准是指实施效力上的强制性，而非标准本身的强制性，标准本身是一种规范性的文件，是可供采选的一套工艺或方法流程。

在常规语境下，标准是制定者推荐给制定者使用的，这与制定主体、制定程序和制定目的等有关，标准多为行业协会或社会组织按照科学性的要求来制定的，其目的是推进社会的最佳秩序和共同效益，而非对行为人的行为给予框定和规制。

［3］从某种程度上讲，强制性标准的大量使用是在我国出现的，规范的起源是1988年的《标准化法》，该法借鉴了前苏联的立法经验。

该法第7条对国家标准和行业标准进行了分类，即包括强制性标准和推荐性标准。

这不同于国际标准的立法理念，即仅在实施或效力规则中规定标准之强制性问题，同我国《标准化法》第3章标准的实施第14条一样，即“强制性标准，必须执行。

不符食品安全法专题行政与法合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。

推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。

”⒉食品安全标准“强制性”定位之依据。

在我国，技术法规不能解决所有的问题，也无法及时有效地解决所有的问题，这与我国的立法体系和立法现状有关系。

于是，立法者大胆地通过法律的“授权”方式，赋予了标准以法律性（强制力），意图有效调控纷繁复杂的社会关系。

标准之规制对象的确有轻重缓急之分，即凡涉及公共安全或公共秩序的标准应为强制性标准，如《标准化法》第7条第二句言道：“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。

”这将强制性标准的范围给予了界定，其根据在于对公众安全和基本人权的尊重和保障，这是标准本身的定位规则；而法律、行政法规关于强制执行的标准之规定属于标准效力的规定。

对标准本身强制与否进行界定，其实是不可行的，也是荒谬的，这好比我们把“菜刀”界定为凶器一样。

笼而统之，标准之强制性仅有效力意义，而非“天生有之”，确切地说，应该是“强制性的标准”而无“强制标准”，如果想避免误解，则最好解释为“强制执行的标准。

”食品安全关涉公共安全、公众健康、公共秩序，在古代，食品安全事件多为个体事件，而现代社会的食品已经成为工业化的产物，一旦爆发食品安全事件则极有可能是全国性的、全球性的公共卫生事件，涉及到千千万万的潜在人群。

任何一个问题，一旦进入公共领域，则法律强制规制就成为必须，食品安全也如此。

［4］食品贸易或交易本身是私法行为，但这种交易本身也是政府需要宏观调控或规制的行为，因此，公法也难免要介入进来。

强制性标准的设置就是一种公法介入，将私人协商的意思自治附加上必须遵照的强行规则。

公共权力、社会利益集团的介入应该慎重，但却不能缺位，食品生产经营者在道德上应该标杆更高，在法律上之社会责任更重。

⒊为什么“保障人体健康、人身、财产安全的标准”应为强制性标准。

生命权和生存权是最基本的人权，这见于《世界人权宣言》（第3条）和国际人权公约，而为保障生命权、自由权，必须尊重和保护财产权，前者是人权的根本，后者是保障人权。

我国宪法也专章规定了公民的基本权利，即基本人权，较近的宪法修订专门对财产权给予了规定，即“公民的合法的私人财产不受侵犯。

”人类社会的终极追求是人的彻底解放，而对生命、健康之保障，对人身、财产之保护，这是社会控制的基准要求，为此，凡对之进行保障的法律皆为基本法律、对之进行保障的技术法规也为基础法规，对之进行保障的标准也应为基础标准，赋予其强制性，在某种程度上就是升格了这些标准的地位和效力，突出了它的重要性和必要性，也是对工业社会之“技术”活动的一种规制和规范。

三、我国《食品安全法》食品安全标准“强制性”的规范法学解读一部104条的法律，用了足足9条来对食品安全标准进行规制，其重要性不言自明，这9条规定融进了很多新意，就标准之“强制性”问题，从条文的字里行间以及结合相关的法律，可从如下几方面进行分析：⒈食品安全标准之“统一性”和“强制性”分析。

《食品安全法》第9条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。

除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。

”从规范法学角度看，该条规定似有如下含义：第一，食品安全标准的效力是“强制的”，无论食品生产者、经营者、社会团体，还是政府和消费者都必须遵守的标准。

第二，食品安全标准是“唯一”的食品强制性标准，除此之外，不能制定其他的“强制性”食品标准，也不能制定其他的非强制性的食品“安全”标准。

第三，具有强制效力的食品安全标准之外，可以制定其他“非强制性”即“推荐性”的食品标准。

但据此理解，则似乎破解了食品标准之“统一性”的立法思路架构。

［5］规范法学分析的要求还包括从法律规范的整体性角度分析，包括运用体系解释、目的解释、历史解释、语义解释等方法来进行分析。

如果结合整部《食品安全法》，特别是食品安全标准一章，则上述第三个方面的理解就不大恰切。

一方面，该章的主题是“食品安全标准”，即在该章项下，没有规制另外的食品标准，也可以理解为该章不认可在食品安全标准之外还有其他的食品标准。

另一方面，在该法第12条，规定了食品标准整合的问题，即“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。

”这就是标准统一性的问题，其立法目的似乎意在取消所有其他食品标准的存在，一律纳入到食品安全标准的框架之中，以避免标准的重复、冲突和“政出多门”，解决标准执行不力的老大难问题。

［6］⒉企业食品标准是否有“强制性”？企业食品标准的效力问题，是解释起来最难的。

该法规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。

国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企食品安全法专题行政与法业标准。

企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用。

”笔者认为，该条有三层含义：第一，“应当”一词规定了企业制定食品标准的强制性、义务性，即在没有国家标准或地方标准时，食品生产企业如欲生产，则必须先制定标准作为“组织生产的依据”，否则不能进行食品生产。

第二，在有国家标准或者地方标准的前提下，企业依然可以制定食品标准，但是国家“鼓励”其制定更严的食品标准，这是否意味着食品企业也可制定更低标准呢？其实不然，否则即违反了食品安全标准之“强制性”的原则。

第三，在企业内部适用的标准主要有两类，即无国家、地方食品安全标准之企业标准和严于国家、地方食品安全标准之企业标准，这两类标准的效力问题值得深思。

笔者以为，一旦企业制定食品标准并备案实施了，则该标准也将成为该企业的强制性食品标准，可作强制执法依据，否则无法体现食品安全监管的“预防性”和“可控性”，也会导致食品安全监管在某个环节或某类食品上无法可依，出现法律漏洞。

⒊食品标准之衔接和执法标准的问题。

关于食品安全标准与其他食品标准的衔接问题，主要表现为两个问题：第一，整合问题。

这一点在该法第22条第一款有明确规定，即将现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准等四类标准中强制执行的标准予以整合，统一为食品国家安全标准。

整合的部门是卫生行政部门，整合后的食品安全标准具有强制性且具有名称等方面的唯一性，上述四类标准中的推荐性标准不在整合之列，该法也未对之去留给予明确的界定，笔者以为：推荐性标准因其是自愿采纳的标准，在不同食品安全强制性标准相冲突的前提下，大可不必全部取消，包括食品行业标准，凡未经整合的推荐性标准等，皆可继续存在，惟其名称易产生误解，故需标识清楚；至于名称为食品质量安全标准、卫生标准、质量标准等标准因原属于不同部委管辖而名称各异，笔者建议应予以统合，即国家（包括国务院和各部委）层面不再制定和公布除“食品安全标准”外的任何其他国家食品标准，哪怕所谓的推荐性标准，应让推荐性标准成为行业标准的自留地。

第二，衔接问题。

关于食品标准之衔接涉及两个方面：一方面是标准制修订、实施主体之衔接，即现行食品安全标准之统一需首先解决“政出多门”的问题，故此，所有的食品安全标准都统一归属于卫生行政部门负责制定、修订、公布，由各环节监管行政机关负责实施，在第21、22条中规定了卫生行政部门与标准化管理委员会、农业行政部门、有关主管部门以及行业协会的衔接。