量刑反制定罪实践和理论的双重批判-SoutheastUniversity

２０１８年１月第２０卷第１期㊀东南大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）㊀Ｊａｎ．２０１８Ｖｏｌ．２０Ｎｏ．１量刑反制定罪：实践和理论的双重批判叶良芳（浙江大学光华法学院，浙江杭州３１００５８）［摘㊀要］量刑反制定罪的兴盛缘于解决量刑失衡的外在压力㊂然而，这一主张却有基于目的需要可以不顾手段 的弊端，因其不仅在形式上是对定罪制约量刑的司法规律的背反，在实质上更是对罪刑法定原则和犯罪构成理论的颠覆，将严重损害刑事法治的构建㊂当前，这一主张已完成从隐性规则向显性知识的转换，正在被越来越多的学者和司法人员所认同㊂为此，有必要对这一主张进行彻底的批判和清理，回归定罪制约量刑的司法逻辑路径㊂对于量刑失衡问题，则应当通过制度优化㊁立法完善等措施予以解决㊂［关键词］量刑反制定罪；犯罪构成；量刑失衡；罪刑法定［中图分类号］Ｄ９２４㊀［文献标识码］Ａ㊀［文章编号］１６７１⁃５１１Ｘ（２０１８）０１⁃００８４⁃１０［基金项目］本文系国家 ２０１１计划司法文明协同创新中心 研究课题和２０１６年国家社科基金重点项目 风险社会视阈下刑事立法科学性研究 （１６ＡＦＸ００９）的阶段性研究成果㊂［作者简介］叶良芳，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，研究方向：刑法学㊂定罪和量刑是刑事司法活动的两项基本任务㊂对于二者的关系，传统刑法理论认为，定罪是 因 ，量刑是 果 ， 先定罪后量刑 定罪制约量刑 是因果逻辑演绎的必然规律㊂然而，近年来一些个案虽然在定罪方面无懈可击，但在量刑方面却存在严重的失衡问题，并被媒体无限放大，乃至频频出现舆论 绑架 司法的景观㊂为此，一些学者开始反思传统的罪刑制约关系的正确性，大胆地提出了 量刑反制定罪 的主张㊂以许霆案为契机，学者们相继接力著文鼓吹这一主张，最初虽是星星之火，但迅即成为燎原之势㊂在这场理论创新的运动中，虽然也有个别学者提出不同的观点，发出对质疑的反质疑之声，但与声势浩大的肯定论者相比，攻防极不相称，影响也相当式微㊂而在实务界，这一主张不仅能够在一定程度上解决个案的失衡问题，而且能够为无限扩张的司法裁量权 背书 ，因而更是为众多司法人员所青睐㊂至此，这一观点完成了由隐性经验向显性知识的转换，获得了理论界和实务界的双重认同㊂时下，这一问题的关注热度已然消退，有关的论战渐趋平静，本文之所以旧话重提，并非要重燃战火，而是基于对这一主张 深入人心 状况的隐忧㊂基于功利动因而提出的量刑反制定罪的观点，不仅在表面上是对刑事司法基本规律的背离，在根本上更是对罪刑法定原则㊁犯罪构成理论的颠覆，其对刑事法治构建的负效应不可估量㊂申言之，量刑反制定罪并非解决量刑失衡问题的最优方案，甚至可能是一种饮鸩止渴的选择㊂因此，应当果断地抛弃这一观点，回归定罪制约量刑的司法逻辑路径，并通过制度优化和强化立法来解决量刑失衡问题㊂一㊁斑驳的万花筒：量刑反制定罪观点的知识图谱量刑反制定罪的核心论点是 先量刑，后定罪 ，即 司法人员在遇到某些定性（主要是确定此罪与彼罪）较困难的案件时，先根据案件的事实情况和对社会的危害性，确定对其所处的刑罚，然后再给它找一个自认为恰当的罪名 ［１］２６３㊂其实，这一主张并非是 先例 意义上的 独创 ，在旧刑法实施期间即有类似的观点提出㊂只是当时这种观点被传统理论认为是 十分典型的错误做法 不正常的现象 ，因而实践中个别司法人员只能静悄悄地适用，理论上也鲜有背书拥趸者㊂但近年来，这一观点却突然复兴起来，追随者日众并迅即蔚然成风㊂学者们纷纷撰文立说，阐述各自的见解，倡导在实践中积极运用㊂在 量刑反制定罪 的旗帜之下，又衍生出诸多更细的分支，呈现出一幅色彩斑斓的知识谱系㊂（一）量刑反制定罪观点的学术梳理１． 以刑定罪 论㊂高艳东教授首先对传统的罪刑关系模式进行了反思，认为 预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路 ［２］㊂他高举 量刑公正 的大旗，对传统的 定罪制约量刑 的基本立场公开亮剑，直言不讳地宣告： 判断罪名意义上的定罪，并非刑法的目的；对被告人和社会最有意义的是量刑，判断罪名只是为公正量刑服务的；因此，如果常规判断的罪名会使量刑失当，就可以为了公正量刑而适度变换罪名 ［３］㊂在他看来，犯罪构成是为了更好地量刑而人为设计和归纳出的工具性标准，并非不可逾越的禁区，因此，无须虔诚地对待定罪，量刑才是刑法的重心，定罪应为量刑公正而让路㊂２． 以刑制罪 论㊂梁根林教授认为，在疑难案件中，应当跳出单纯的㊁教条的㊁绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式，而应 从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪 ［４］㊂他又对传统的 定罪制约量刑 的铁律提出拷问： 刑从（已然的）罪生㊁刑须制（未然的）罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径？ ［５］综合梁教授的一贯的学术主张，不难看出其亦反对 定罪绝对制约量刑 构成要件绝对不容许突破 的传统观点，而倡导在疑难案件中，在不违反刑法教义学的前提下，可以在一定限度内实行 量刑反制定罪 ㊂３． 以刑释罪 论㊂阮齐林教授首次提出绑架罪的法定刑对其构成要件解释的制约功能㊂他提出： 立足于现有的立法模式来解释绑架罪的构成要件，尤其要重视法定刑的制约㊂绑架罪的法定刑与罪状共同构成了关于绑架罪的现行立法模式，不能脱离法定刑孤立地解释罪状㊂ ［６］他认为，鉴于立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑，因此对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称㊂与阮教授不同的是，张明楷教授则将这种仅针对绑架罪的解释规则提升到一般规则的高度，使其能够适用于对所有犯罪的构成要件的解释㊂他认为： 法定刑影响㊁制约对相应犯罪构成要件的解释㊂因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内㊂ ［７］据此，任何犯罪的构成要件不再是确定的㊁不变的，而是随着法定刑轻重的变化处于变动不居的状态㊂４． 以刑议罪 论㊂余文唐法官在吸纳 以刑释罪 和 以刑择罪 两种主张的内核的基础上，提出一种综合型的 以刑议罪 论㊂ 所谓 以刑议罪 ，是指在罪刑均衡原则的指导下，为化解罪刑失衡而以被告人所应承担刑事责任的轻重而从预断罪中选择恰当罪名，并以所选之罪的法定刑解释其犯罪构成要件的司法方法㊂ ［８］这一主张虽然强调辅以 罪刑双重预断 ，动静互补㊁扬长避短㊁恰当定罪，但因其落脚点是 以所选之罪的法定刑解释其构成要件 ，故仍属于 量刑反制定罪 的范畴㊂５． 能动性刑法解释 论㊂姜涛教授提出 能动性刑法解释论 ，他认为： 一切从刑罚目的出发，这是能动性刑法解释的基本立场，而重视法定刑对定罪的制约，则是能动性刑法解释的基本手段，刑罚目的检验刑法解释的成败，而法定刑则制约着对犯罪的定性㊂ ［９］在他看来，能动性刑法解释是调节罪刑关系的可行路径，具言之，在维护罪刑法定这一规则下，司法者能够发挥主观能动性，从刑罚目的出发，利用各种刑法解释方法来化解罪刑之间的矛盾㊂这一主张虽然冠以罪刑法定原则之名，但核心还是强调法定刑对定罪的制约，呼吁法官 能动 地解释刑法㊂上述仅仅是 量刑反制定罪 阵营中最具代表性的几种观点㊂事实上，这一阵营的具体观点远远不止这五种㊂限于篇幅所限，兹不列举㊂归纳来看，各种观点均在不同程度上颠覆了传统的正向型的定罪逻辑，而主张部分或者全部贯彻逆向型的定罪思维，强调量刑对定罪的反作用㊂它的尽管应５８第１期叶良芳㊀量刑反制定罪：实践和理论的双重批判６８东南大学学报（哲学社会科学版）第２０卷用路径不同，偏重的要点也不尽一致①，但是都肯定量刑对定罪的制约作用，且无不指向一个共通的结论：传统刑法教义学无法有效化解疑难案件中定罪与量刑之间的矛盾，故应放弃刑法的确定性，对构成要件进行符合量刑需要的解释，让定罪为量刑让路㊂（二）量刑反制定罪观点的实质主张量刑反制定罪的立论基础，是处罚的必要性和合理性，这与德日刑法领域的实质刑法观密切相关㊂实质刑法观的核心命题，是实质的犯罪论和实质的解释论㊂实质解释论认为， 对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上 ， 当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释 ［１０］㊂这种观点虽然将超出刑法用语的文义的外衣，但终究跳出了构成要件的羁绊，是 扛着红旗反红旗 ㊂对此，有学者一针见血地指明了实质解释论的真正立场： 实质的犯罪论 主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性出发的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的观点出发来进行 因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释㊂ ［１１］７３由是观之，依照实质刑法观的立场，构成要件不是行为构罪及对其处罚的标准，行为的当罚性才是关键，基于法益保护的目的可以对一切行为（无论该行为是否为构成要件所涵射）予以处罚㊂这种 只要目的正确可以不择手段 的思想，恰好与量刑反制定罪一拍即合㊂亦即刑罚当罚性是目的，构成要件仅是手段，当手段成为实现目的的桎梏时，则应毫不迟疑地将手段如敝屣似地抛弃㊂这一理论节点的打通，为量刑反制定罪的观点提供了强有力的理论支持㊂具体而言，量刑反制定罪可以进一步细分为以下两点：一是在案件事实处于罪与非罪的边缘时，应当优先选择定罪；二是在案件事实处于轻罪与重罪的边缘时，应当优先选择重罪㊂１．罪与非罪：选择定罪㊂根据量刑反制定罪的主张，只要行为造成值得科处刑罚的法益侵害就应被认定为犯罪，即使该行为不在刑法条文的射程范围内，也可以在 罪刑法定原则 下作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性㊂用这种定罪优先的思维指导司法实践，则表现为：当案件事实处于构成要件的边缘，罪与非罪的定性并非黑白分明时，司法人员应当优先选择定罪㊂这种操作模式，是量刑反制定罪观点的必然结论㊂因为这一观点的前提是 一定要判刑 ，而不是 可能判刑或者可能不判刑 ㊂既然目标是要对被告人量刑，则务必要找到一个罪名，不管这一罪名妥当与否㊂这种定罪思维从学者们的论述中也可以管窥一二，如有学者提出 以刑制罪理论就是强调通过先进行刑罚判断再进行犯罪构成选择的司法模式 ［１２］㊂由此可见，量刑反制定罪观点本身就潜藏了定罪的思维惯性，只要行为被认为侵害了法益且具有处罚的必要性与合理性，就应选择定罪，至于行为是否为构成要件所涵射，则并非问题的关键；即使行为事实上并不处于构成要件的涵射范围，也可以运用 高超的解释技巧 ，将其解释为为构成要件所涵射㊂司法实践也表明，量刑反制定罪观点大显身手的领域，主要是 入罪 领域，鲜见 出罪 领域㊂２．重罪与轻罪：选择重罪㊂将量刑反制定罪指导实践，另一个倾向性结论是，当案件事实处于重罪与轻罪的边缘地带时，应当优先选择重罪㊂值得注意的是，量刑反制定罪观点只是鼓吹通过量刑来反制定罪，但并未宣称一定要定重罪㊂有的学者甚至明确提出，变换罪名有严格的适用范围，应当遵循有利于被告人原则㊂ 由于是解决量刑过重的问题，因此，变换罪名主要是将重罪罪名变换为轻罪罪名，而不能相反 即使变换成重罪罪名后量刑较轻㊂ ［３］的确，从量刑反制定罪观点的体系建构来看， 目的绝对优于手段 的处理策略并不必然导出 重罪优于轻罪 的定性结论㊂相反，从逻辑①例如， 以刑定罪 论和 以刑制罪 论是旗帜鲜明地公开表明 量刑反制定罪 的基本立场，而 以刑释罪 论㊁ 以刑议罪 论和 能动性刑法解释 论则是拐弯抹角地隐晦支持； 以刑定罪 论㊁ 以刑制罪 论和 以刑议罪 主张 量刑反制定罪 仅限于对疑难案件的处理，而 以刑释罪 论和 能动性刑法解释 论则认为可以适用于对罪名的构成要件解释（这等于将其适用对所有案件的处理）； 以刑定罪 论和 以刑制罪 论遵循的是一种个案的㊁动态的解释路径， 以刑释罪 论㊁ 能动性刑法解释 论提倡的是一种抽象的㊁静态的解释路径，而 以刑议罪 论则主张一种介于静态和动态之间㊁具体和抽象之间的解释路径㊂上看，完全可能得出一种 轻罪优于重罪 的结果㊂而从相关学者的论述来看，尚没有公开表态主张 重罪优先 的㊂但是，考察一种观点的实效，不仅要看其主张的内容本身，更要观察其具体适用㊂从实然的层面来看，量刑反制定罪的适用结果，是大量的 重罪优先 现象㊂这与这一主张 灵活定性 的特点和现实社会广泛存在的 重刑思想 高度契合有关㊂例如，在盐城水污染案中，最初公安机关以 重大环境污染事故罪 对犯罪嫌疑人刑事拘留，而检察机关提前介入㊁引导侦查后，最终以 投放危险物质罪 批准逮捕并提起公诉㊂罪名变更的玄机，在于 坚决㊁迅速查办此案取得了良好的法律效果和社会效果 这一目标［１３］㊂说白了，正是考虑到选择前者对被告人处罚较轻（最高刑为７年有期徒刑），选择后者对被告人处罚较重（最高刑为死刑），可以最大限度实现威慑效果，故而选择后者提起公诉㊂这个案件正是典型的 量刑反制定罪 思维的表现㊂二㊁理论生成的逻辑：量刑反制定罪的兴盛原因量刑反制定罪之所以兴盛，根本原因在于对功利目的的片面追求㊂功利主义将效益作为评价行为的（主要）标准，这是无可厚非的㊂但是，如果只关注行为的效益，而不关注实现效益的动机和手段，则未免走向极端㊂然而，现实生活中这种 片面的功利主义 却大行其道，颇有市场㊂量刑反制定罪之所以突然得以 复兴 ，也在于其能极大地满足现实需要，实现 定纷止争 的社会效果㊂（一）量刑反制定罪可以填补刑法漏洞 法律如同履带拖拉机，一条永无尽头的履带，经年累月地不息滚动㊂法律遥无尽头，但并非没有漏洞，漏洞由已然存在那里的推断所填充㊂ ［１４］２４６成文法的局限性，决定了以文本为载体的法律不可能百分之百地表达立法者的立法意图，立法者也不可能预先制定可以解决任何问题的永恒不变的规则㊂是以，法律或多或少地总有一些漏洞，填补这些漏洞也就成为司法者的重要任务㊂然而，由于刑法是强大的国家与弱小的公民之间签订的契约，为了平衡双方的力量对比，在刑法领域， 禁止漏洞填补 是一条公认的默示规则，但现实生活中，由于惩罚 恶行 的呼声和压力，因此通过司法解释扩张㊁个案裁决扩张及学理解释扩张来填补刑法漏洞的做法却始终禁而不绝㊂例如，为了打击非法传销行为，２００１年３月２９日最高人民法院发布的‘关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复“，将非法传销或变相传销扩张解释为刑法第２２条第４项规定的 其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为 ㊂又如，为了遏制私放高利贷行为，各地司法机关纷纷对相关案件以非法经营罪论处，从而通过个案裁决扩张了非法经营罪的行为类型㊂再如，为了严惩嫖宿幼女行为，不少学者罔顾刑法第３６０条和第２３６条之间的特别法条和普通法条的竞合关系，主张绝对的重法优先，即定哪个罪对被告人处罚重就定哪个罪，从而通过学理解释扩张了这两个罪的涵射范围㊂以上种种现象，都是量刑反制定罪的具体表现㊂不难发现，这一观点对于弥补 法无明文规定 和 法定刑过轻 所带来的处罚漏洞，无疑发挥了重要的作用㊂（二）量刑反制定罪可以平息偏颇舆论司法的依据不是民意，但司法从来不排斥民意㊂近年来许多争议案件的最终解决，如许霆盗窃案过山车式的改判，吴英集资诈骗案忽左忽右的处理，都暴露了一种存在已久的现象 舆论与司法之间具有一种剪不断的互动关系㊂当民众将对社会其他现象的不满情绪通过个案得以集中发泄时，舆论导向对案件的走向将起着 风向标 的作用㊂许多场景下， 一个观点与其他观点相比，如果具有巨大的舌战优势，那么对思想和行为就可以造成可预测的结果 ［１５］４５㊂如在于欢案中，民众同情并声援被告人，如潮的负面评论抨击被害人恃强凌弱㊁乘人之危，并质疑司法枉断，使该案一度处于舆论的风口浪尖㊂二审判决顺从民意，改判于欢有期徒刑５年㊂至此，汹涌的舆论渐趋平静㊂从法理上说，对于民意，司法应当秉持以下态度：对于正当㊁合理的民意，应当认真听取；对于偏颇㊁违法的民意，应当坚决抵制㊂但实践中往往是一看民意汹涌，就完全乱了方寸，一味地迁就顺从，而不顾民意本身是否合法合理㊂作为一种 逆向型 的定罪思维，量刑反制定罪的观点正好可以为这７８第１期叶良芳㊀量刑反制定罪：实践和理论的双重批判８８东南大学学报（哲学社会科学版）第２０卷种 灵活 处理提供理论支撑㊂也就是说，只要对被告人的量刑符合民众的期待，案件的处理结果能够安抚不满情绪㊁平息舆论，则是否构罪㊁构成何罪等定性问题均不成其为问题，而是 可以 并且 必定 能够充分地 说理 的㊂（三）量刑反制定罪可以满足 区域政策 需要刑事政策，是国家根据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略㊂一般而言，刑事政策涉及国家治国理政的整体方略，因而其决策和制定主体仅限于代表国家权力的机构，如权力机关㊁司法机关等㊂从层级来看，这些机构也仅限于中央层面的决策部门㊂但在实践中，一些省市等地方的权力机关㊁政府机关等机构也会制定自己的 刑事政策 ，并在本行政管辖区域内推行㊂这种政策往往是 严打 政策的延续，其具体执行需要倚赖量刑反制定罪思维来作理论支撑㊂例如，河南瘦肉精案就是典型的适例㊂２０１１年３月１５日，中央电视台曝光了河南孟州㊁温县等地一些养猪场使用瘦肉精喂养生猪的事实㊂河南省委㊁省政府第一时间作出反应，要求 彻查严办㊁严厉打击 ㊂在该政策指示下，河南全省法院共受理了５９起１１４人的 瘦肉精 案㊂除１案１人检察院撤回起诉外，其余５８案１１３人均被判刑［１６］㊂整个系列案件，从立案侦查㊁移送起诉㊁提起公诉㊁定罪量刑等，均体现了从严从重的要求㊂在治理需要面前，司法机关根据 区域政策 的导向对行为先行评价，确定行为的刑罚程度，再通过解释刑法条文使得适用的刑罚得以 合法化 ㊂如此看来，正是因为量刑反制定罪的逻辑思维，才使司法者摆脱了 从罪到刑 的法条文本的羁束，实现了 区域政策 从严从重处罚的要求㊂三㊁隐忧和风险：量刑反制定罪的负面效应罪刑关系关乎刑法规范存在的意义，关乎社会公平正义㊂尽管量刑反制定罪观点对刑法学的发展或许有其一份贡献，对个案解决也有立竿见影的效果，但其在教义学上却严重供给不足㊂刑法教义学的 教义 在于，对现行的实在法秩序保持最大的信奉和尊崇㊂单纯为追求个案的 量刑公正 而不择手段，最终也必然会失去整体的 量刑公正 ㊂贝林认为： 构成要件是特征的总称，它表明涉及何种典型的犯罪：典型性和构成要件该当性，作为行为的特征，成了犯罪的概念特征㊂ ［１７］１７构成要件的定型性要区分此罪与彼罪的界限，而量刑反制定罪在罪名之间随意 挑选 ，完全脱逸于构成要件㊂同样地，法官通过法感或裁判经验获致一个大体的结论，然后再回溯性地去 找法 以证立判决，这其中的教义学论证，只不过是为了掩盖其进行价值和自由裁量的事实［１８］㊂肯定论者极尽辩护之能事，过分地看重量刑反制定罪的工具优势，而忽略了其背后潜藏的风险㊂（一）量刑反制定罪可能破坏普遍正义正义有普遍正义和个案正义之分，普遍正义是个案正义的泉源，个案正义是普遍正义的表征㊂理想的司法活动当然是二者兼得，但当囿于诉讼效率等因素难以两全时，则应当遵循普遍正义优先㊂ 如果在司法裁判过程中无限地追求个案的正义就有可能损害普遍正义㊂其根本原因在于法律的普遍性，这种普遍性是以牺牲个体的差异为代价的㊂ ［１９］如果在普遍正义和个案正义冲突的情况下，遵循个案正义优先的原则，则从个案处理的角度来看，它也许是公正的，但对普遍正义而言却是非正义的，这将导致法律规范失去其最重要的行为指引功能㊂以三鹿奶粉案为例，被告人原三鹿集团董事长田文华被判处无期徒刑，被告人张玉军被判处死刑立即执行，被告人耿金平被判处死刑立即执行㊂从实现个案正义的角度而言，这一判决结果或许是公正的，因为确实不能任由源头犯罪逍遥法外㊂但从实现普遍正义的角度而言，这一判决结果无疑将动摇基本行为准则㊂本案中，数万婴幼儿的健康受损甚至生命丧失，其近因是三鹿公司向公众销售掺有三聚氰胺的劣质的奶粉，张玉军向耿金平销售可以掺入原奶中的三聚氰胺㊁耿金平将掺有三聚氰胺的原奶销售给三鹿公司均是整个因果链条中的远因㊂近因行为的作用大于远因行为，这是一个最基本的因果律㊂近因行为处罚轻，远因行为处罚反而重，这就违反了公众心目中的普遍正义㊂。