雇主替代责任归责原则比较研究

雇主替代责任归责原则比较研究

[内容摘要]无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主替代责任法律制度，司法机关（主要是指英美法系国家）在长期的审判实践中也形成了大量具有典型意义的判例，雇主替代责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。然而，为何因雇员的侵权所造成的财产损害的赔偿责任可以归责于雇主，学界尚未形成相对统一的意见。侵权责任归责原则是侵权行为法的核心和灵魂，用以确定侵权责任的承担主体，为责任成立与否寻求法理依据。探讨雇主替代责任的归责原则，也是从一方面来解释雇主替代责任存在的价值意义。

[关键词]雇主替代责任归责原则

一、雇主替代责任的定义及与相关概念的对比

目前并没有对雇主替代责任的统一称谓，两大法系各个国家表述均不一。在英美侵权法上使用的是“归责至上”或“委托人和上级雇主负责制”（respondeat superior）或替代责任(vicarious liability)的概念；大陆法系国家相关立法中则用雇佣人责任或使用人责任来指代雇主替代责任；有的就直接使用“雇主责任”（employer’s liability）这一概念来形容雇主替代责任。仔细分析下来可以发现，各个概念的内涵和实质均有所不同，应统一概念和定义，用以指代的精确，以免造成误解。

《牛津法律大辞典》将雇主责任定性为是雇主对雇工所承担的既特殊又普通但却很重要的一种过错责任①。因雇主对雇工的人身安全未尽适当注意之义务，前者应对后者承担普通法上的损害赔偿责任。根据大多数法律的规定，雇主的损害赔偿责任来源于其未满足法律和条例所规定的必须尽到的注意义务。有时雇主的责任是双方面的，一方面其必须为本人的过错承担责任，另一方面还应为其雇员的过错程度承担责任，其中就包括受害雇员的同事的过错。由此可见，雇主责任实质上是最广泛的概念，它不仅仅包含了雇主替代责任，更多包含了雇主对雇员本身的责任，例如工伤和其他一些雇主未尽注意义务时给雇员造成的损害。因此，使用雇主责任来阐述雇主替代责任，指代的范围过于宽泛，有大词小用的嫌疑。

①《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年7月版，第363页。

关于“替代责任”，《元照英美法词典》有如下定义：“在民法上，雇主替代责任是基于当事人之间具有的某种关系，而出于管理地位的一方当事人对处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。例如，雇主对于雇员所实施的不法行为承担责任，只要后者是在受雇时间内实施的，但是如果后者是在受雇时间以外实施上述行为的，则雇主并不对此承担责任。雇主对于其雇佣的独立承包人(independent contractor)的不法行为也不承担责任。此外，本人对于代理人在代理权限内实施的行为承担替代责任”②。

因此，替代责任或“归责至上”原则，就是一方为另一方的疏忽承担责任，只是因为在二者之间具有某种关系存在。但是这种关系不仅仅局限于雇主和雇员之间的雇佣关系，还可以表现为委托人与受托人之间的委托代理关系、以及有管理与从属地位关系的双方当事人之间也可能适用替代责任。所以与雇主责任一样，替代责任这一概念的范围也比较宽泛，不能准确定性为这种替代责任产生的原因是由于双方之间存在雇佣关系。

雇主替代责任这一概念将雇主责任和替代责任联系在一起，大大缩小了雇主责任和替代责任所指代的范围，这一概念把范围限制在有雇佣关系之下的替代责任，排除了对物的管领的替代责任、对被监护人致害的替代责任，以及雇主对雇员的工伤事故责任，符合实际，便于理解，难以造成认知上的混淆。因此，确定雇主替代责任为正式的概念，用以表达雇主对在雇佣活动中，因雇员的侵权行为而承担责任的一种特殊的侵权类型，是可取而且是必要的③。

二、侵权法上归责原则的几种形态

现代意义上的侵权法归责原则有三种具体形式④，一是过错责任，或称过失责任，即以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件，只有在行为人有过错的情况下，才承担民事责任；二是过错推定责任，或称推定过错，指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就推定其有过错并承担侵权责任；第三种是无过错责任，或称无过失责任或严格责任、危险责任、风险责任，指的是在损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系，他就应当承担责任。这三种归责原则为我国理论界所普遍接受。但对

②《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第469页。

③曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年4月版，第47页。

④杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年10月版，第121页。

于这三种归责原则如何划分，归责原则的体系如何，学界中存在争议。有学者的观点为“三元论”⑤，认为归责原则的体系是由上述三个原则所构成的，有学者认为应采取“二元论”⑥，认为过错推定责任在认定中仍要考虑到行为人主观上的过错，是过错责任运用中的一个特殊形式，在大陆法系属于过错责任的一部分，不能单列为归责原则体系的一个分支，故而只有过错责任和无过错责任才是归责原则体系的构成要素。笔者赞同“二元论”的观点。此外还有公平责任原则，指的是当事人双方在对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。通说认为公平责任仅为上述三种归责原则的补充，而并不能单独构成一项归责原则，其本身只是一种侵权责任形态⑦。

由此分析可见，雇主替代责任中的替代责任也不是一种单独的归责原则。而且在侵权责任承担的基础上，都是以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。那么在雇主替代责任中，雇主承担雇员因侵权而造成的他人的损失，这种承担的法理基础在哪里，基于何种缘由可以将原本因由雇员承担的责任归责给雇主，雇员不承担由其侵权行为所造成的他人损失的正当性在哪里，这就是雇主替代责任的归责原则所要解决的问题，也是一直为理论界和实务界所热衷的话题。

三、雇主替代责任归责原则比较分析

（一）罗马法时代的雇主替代责任

雇主替代责任是一种古老的特殊侵权行为的责任，其雏形可以追溯到罗马法。在罗马法中，雇主替代责任首先是以家父责任（或主人责任）的形态出现的：“因本人的子女、奴隶或者动物对他人人身或财产造成损害，作为家父或主人的本人应付赔偿责任或将其子女、奴隶或动物交由受害人处理。”后来这一责任逐渐延伸适用到船长、客店主人或马厩主人这类被视为“准私犯”的人身上。按照罗马法的理论，“船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店里或马厩中，由于欺诈或由于失窃所发生的损害，视为根据准私犯负责，但以他本人并无不法行为，而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所做不法行为者为限。对

⑤杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年10月版，第123页。

⑥张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第26页。

⑦王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第274页。