让与担保规制模式的立法论阐释

让与担保规制模式的立法论阐释姚辉刘生亮一、问题的提出原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。

现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。

基于立法论的立场而言，问题的表面似乎在于让与担保制度典型化之后是否与物权法定原则相冲突;因为一旦法典化，让与担保制度之法律构造或当事人之间权利义务关系为法律所固定下来，将抵牾其内在根植的非物权秉性。

而这样的制度安排和让与担保制度特有的性格以及与担保物权、担保物权种类是否契合，进而是否违反体系强制，即成为问题的核心。

但更重要的是，不论是否最终进入成文法，让与担保作为一项应运而生的设计，毫无疑问已经并将继续成长繁衍于现实的市场流转之中，这一点并不会以立法者的意志为转移。

直面上述问题，从方法论角度审视，首先应确定其问题属性为何。

因为只有以此为基础才能按照正确的论证规则与逻辑进行正当的解说并因此获得相应的解释力与说明力。

让与担保制度所具有的信用创造功能以及对融资秩序的裨益不言自明，对其应予以法律规制也无可争议;说穿了就是对其规范的类型选择上难达一致。

基于这样的立场，本文将首先检讨让与担保法典化与否的实质性差异，并对两种规制模式的绩效进行评价;其次，厘清让与担保所牵涉的利益关系并做出价值衡量;再次，结合让与担保本身的内在品格选择何种规范机制及不同规范机制对事物本身属性的契合程度及价值满足程度;最后，基于上述论断构建符合事物本然之理的让与担保规范模式与法律构造。

二、让与担保法定化与否的实质差异作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。

从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。

而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。

(一)法定化的让与担保法定化模式下的让与担保制度有两种机制可选择，一为法典化，即在民法典中明确规范让与担保制度;二是采用单独立法机制，作为民法的特别法存在。

比较法上，后一种机制不乏立法例可稽。

1.物权法机制由于我国学说与立法上将担保权定性为物权，按思维之惯性，让与担保法典化的当然规范机制是采用物权的民法语言来实现其从生活世界到民法世界的转化。

亦即让与担保将作为物权的一种类型而存在。

从而受到物权法定原则的调整。

作为物权法基本原则，物权法定原则又可解构为“类型强制”与“类型固定”，其本质特性在于为参与交易的关系人以及交易关系外之第三人提供一套强制性的标准化权利义务关系，以满足资源控管的需求和经济功能的考量。

当让与担保法典化后，物权法定原则为其提供的格式化的法律构造，是否符合让与担保本身的内在品格，如何与既有的担保权体系相协调，既存的担保权体系为其妥当安置留有怎样的空间，不可不察。

从而，作为立法政策，让与担保采用物权的民法语言法定化后，转变为一个立法技术问题。

2.合同法机制资料显示，各国在非典型担保的规制模式上，均未采用法典化的模式，而是通过判例或单行法的形式加以解决。

同物权法定化方式一样，比较法上也尚未出现采合同法机制的立法例来规制让与担保。

让与担保主要是通过当事人之间的合意而设立的担保，采合同法机制在逻辑上也不失为一种选择。

正如有学者指出的，动产让与担保作为一种新型的担保形式，如果仅仅是在当事人之间产生效力，不涉及第三人利益的话，那么立法可以允许当事人通过合同自由安排，合同法也可以调整这种关系。

但问题是，动产让与担保涉及到第三人利益并不构成否认合同法规制机制的绝对原因，也不构成肯认动产让与担保之物权性的绝对理由。

关键在于，当采用合同法机制时能否克服其固有弊病，这是一个纯粹技术性的问题而决不是理论问题。

(二)习惯法下存在的让与担保让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。

且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。

担保法律制度历来承载着“信用创造”的重要功能。

随着信用交易实践不断发展变化的担保制度，在学说和判例中不断出现特殊方式。

大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区均是如此。

从这个意义上说，让与担保正是商业实践中孕育产生的习惯法制度。

在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保迄今仍是以习惯法的形态存在。

德国的司法实践表明，非典型担保之地位已经超过传统的动产质权，有学者认为该发展趋势或许代表着德国民法之制度设计已不能满足竞争市场的需求。

包括让与担保在内的非典型担保物权之所以大行其道成为担保实践之主流，原因其实也很简单：不以订立书面为要，也无须登记，不必经过繁杂之公示程序，也无须拘泥于法定的实现方式;其所具有的便利性与实用性，无与匹敌。

追根究底，造成这种法制与实践脱节，实务另创游戏规则而回避法律之现象，原因即在物权法定原则之刚性与担保交易之灵活性需求不相匹配。

虽物权法下不乏自治空间，但总体上当事人所能选择的依然是一套标准化的权利义务关系。

一物一权主义也同样限制了可资用来作为担保的客体范围。

(三)两种模式三种机制的实质差异习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经根植于这个社会;反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。

就让与担保而言，是否将其作为实定法立法，就需要考虑该制度目下究竟在中国社会中发挥着多大的作用以及其在今后的社会中是否能够发挥应有的绩效。

实际上，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。

而作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。

正是在这个意义上，有学者指出，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为所谓“事实上的习惯法”交给判例处理，似乎应该是最为理性的选择。

如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境，才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。

此外，物权法典化的特征之一在于法典的“排他性”，让与担保法典化之后，习惯法下存在的类似担保实践将因而被排除于法源之外。

问题在于，我国的民事司法传统尚不能满足规制让与担保的客观需求。

考虑到所谓“按揭”担保在我国实务中的客观存在，如何对其予以引导以维护经济秩序和法律秩序已是客观所需。

尤其考虑到财产的第二次作用，即担保价值的独立地位在近代法中的优越地位，对其予以法定化规制恐怕是必然选择。

整体观之，采用物权法机制来规制让与担保将面临如下诸问题：第一，将使得让与担保形式陷于僵化，极大地损害其优势的发挥。

第二，典型担保的制度设计及其法律构造是建立在定限物权基础上的，而让与担保本属于“权利移转型担保”。

具体到我国目前立法体系，让与担保制度如何与既有的担保物权类型中的抵押担保相协调乃问题的瓶颈。

比较法上，德国之所以会出现让与担保制度，主要原因在于其缺乏动产抵押制度，即让与担保制度主要是为弥补无动产抵押制度所带来的缺陷而设。

我国相关担保法律制度与德国的立法例不同。

我国既已肯认动产抵押之合法性，让与担保的上述存在理由便不再具备。

而且，既有抵押制度能够解决让与担保所欲解决的、我国房地产市场普遍存在的按揭问题。

如此一来，让与担保制度的功能在采物权法机制情况下将无甚实益。

如果承认担保权之主要功能在于信用创造、融通资金的话，如何凸现其功能，发挥至极致才是最为重要的，至于将其划归于物权或债权体系下，是采用物权机制还是债权机制，不过为立法技术的选择问题。

三、事物本然之理与让与担保的回归(一)典型担保物权类型的理性依据典型担保物权类型的正当性依据当然可以从物权法定原则及物权与债权相分际中获得说明。

但此中说明模式的逻辑前提在于将担保权定性为物权，即着眼于支配物之交换价值，抵押权、质权、留置权等概莫能外。

但从直接依据来看，担保权本身的意义似乎更具说明力。

各国在立法上对担保权有不同之定位，乃学说，理论就担保权属性立场的法律表达。

就担保权之特性而言，传统担保物权固守此三种类型的缘由及其理性依据皆在于抵押权、质权和留置权“价值权”特性的满足。

方法论上，基于对位思考模式，将担保物权定位于价值权乃是针对实体权而言。

因为，担保物权与用益物权皆成立于标的物之上，但担保物权乃以获取标的物所保有之交换价值为目的的权利，而用益物权则为以取得物之使用价值为目的之物权。

后者基于实践理性立场可称之为实体权;则前者可称之为价值权。

而更为重要者，担保物权之特性在于换价权，即担保物之换价权能为担保物权之特性。

也正是基于该特性，债权人在有无担保情势下，完全依据不同之执行名义与请求基础以满足债权的实现。

虽然让与担保亦属于担保债权为目的之一种物上担保制度，但在法的形式上，因其采取将标的物所有权移转与债权人之形式，故无物上换价权可言，也非价值权。

因此，当让与担保法典化并定位于担保物权时，将缺乏传统担保物权类型存在的理性依据。

(二)财产法及担保法制的发展趋势1.物权法定主义缓和下的财产权法制及启示物权法定主义的局限性自产生伊始就存在，物权法定原则相对化的主张也从来就没有停止过，而这与物权法定原则存在的正当性理由密切相关。

作为政治意义上的物权法定原则完成使命之后，其主要功能当属经济意义层面，即财产秩序的和谐建构与法律意义上。

换言之，确保物权特性及建立物权体系。

也就是说，交易安全的考量;公示、公信要求的满足;决定了物权法定主义存在的空间。

公示衍生的巨大交易成本更使得标准化的交易类型成为必要。

当公示制度随着科技进步以及社会变迁有较大发展，而交易类型也因经济发展而大幅增加情势下，物权法定主义必然有所松动。

相应地，固有的潘德克顿财产权体系，即物权与债权严格区分的理念也必然受到冲击。

事实上，即使在物权法定起源的德国，其制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。

不可否认，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，只是取决于立法者的选择。

由此我们是否可以这样认识，如果能够解决让与担保固有的缺陷和弊病，比如公示，那么将让与担保界定为纯粹的交易关系未尝不可。

我们也完全可以这样理解，传统上将让与担保界定为物权，无非是对物权对世效力的借重以满足交易安全，从而舍弃了事物的本然之理。

2.信息时代担保权法制的导向各国立法无不致力于在“制度成本”与“节省交易成本”两个维度，将担保权加以合理定位，以设定最适宜的强制性标准化权利义务关系。