论让与担保制度的历史发展与制度功能(一)
让与担保是否应纳入《物权法》让
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。
目前，我国正在加紧制定《物权法》。
关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。
笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。
[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。
社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。
那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。
一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。
[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。
罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。
其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。
再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。
但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。
《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。
德国是通过两个著名判例确立让与担保的。
在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。
但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。
今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。
试论让与担保制度设立之必要性
目的却是 担保 债务 的履 行 。 第二 ， 担保 债 务和担 保标 的物 的广泛 性 。 一般 的担保 权仅 担 保 已有 的债务 ， 让与 担保 则可 以对 尚未发 生的债 务提 供担保 ， 而 且 担保 标 的物 只 需要具有 可让与 性即可 ， 这就 是说具有 可让 与性 的各种 权利 ， 如物 权、 债权 ， 股票 、 无体财 产权等 ， 均可 以成为让 与 担 保之 客 体 。 也 从一 方面 弥补 了典型担 保 的缺憾 ， 这 扩大 了企 业
行 的担保 。所 以， 的学者 描述 它 为一种 “ 段 明显超 过 目的的 有 手 信托 行 为” — 转移 所有权 只 是形式 上 的表 现手 段 ， 其实质 的 — 而 利移转型 担保 ， 历经 了否 定—— 初步确 认—— 认可“ 三部 曲” 的 式 艰辛 发展历 程 ， 取缔 结 “ 采 附买 回权 的买卖 契约 ” 的方 式 ， 变相 的 承认 了动产 让与担 保 的合法 性。 第三， 动产 抵押 和让 与担保 并存 。 以 日本 为代表 ， 通过特 先 别法将抵 押制度扩 大适 用于特 定类型 的动产 ； 而在其他 多数情 况 下， 动产 让与 担保 则发挥着 重 要 的作用 。 在 日本 ， “ 动产 的让与担 保 也作为动 产抵押 化 的方 法而存 在”“ 产 的让渡担保 成为动产 ，动 抵押 的替代方 法” 。 四 、 国让与担 保制度 设立 之探 讨 我 让与 担保 作为一 种 以动 产为 主要标 的物 的新 型担保制 度， 是 在新 的社会 经济条 件下 ， 由于动产 抵押 化的实 践需求所 导致的结 果， 它弥补 了原有 的典 型动产 担保 制度— —质 押在 转移 占有上 的 固有 限制 ， 决了物 的利用 和担 保 的冲突 问题 。 国是否应 该建 解 我 立动 产的让 与担保 制度 ？一种要 回答这 一 问题 ， 首先应该 从我 国 对这 一制度 的客观立 法需 求来考 虑 。 目前 ， 国担保 法律制 度 已 我 经相 对完 善 ， 质押 着重 于保障 债权 人 的权利 实现 ， 抵押使 得标 而 的物 得到 了最 大程度 的利用 ， 抵押 担保 则同时兼顾 物 的使 用和担 保价 值 。 从我 们 国家 现有 的 民事立法 中可 以看 出 ， 果设立 让与 如 担保 ， 那么动 产让与 担保 中的“ 动产 ” 和动 产抵押 的中 的“ 产” 动 范 围是 完全 一致 ， 属两种 大致 重 合的制 度 ， 实 没有 并存 的价值 。综 上 ， 然我们 已经 确立 了抵押 制度 ， 既 完善 抵押制 度远 比设立 新 的 让与 担保 制度 的成本 要小 ， 更 容易取 得成 效 。所 以， 也 笔者 认为 完全 没有必要 设立单 独 的让 与担保 制度 ， 因为 随着 抵押制度 的不 断发 展和 完善 ， 产抵押 制度 的独 特价 值 已经被逐 渐削 弱， 动 完全 可 以通 过现有 担保制 度 的完 善达到 对动产 担保 的合理操作 ， 加之 考虑 到让与担 保制度 本身存 在 的弊 端 ， 该说让 与担保制 度在我 应 国现有 的担保 法律制 度体 系 内既没 有发展 可行性 ， 也不具 备发展 的必 要性 。
《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
浅谈让与担保制度的优势与风险
浅谈让与担保制度的优势与风险首先，让与担保制度可以帮助那些没有足够财力或信用来获得贷款的个人或企业。
通过有担保的贷款，借款人可以获得更高的贷款金额和更低的利率，从而满足他们的资金需求。
担保人承担了一定的风险，使得贷方更加放心借款。
这种制度有助于促进经济发展，尤其是对于创业公司和小型企业。
其次，让与担保制度可以加速贷款过程。
担保人的信用和财力往往会被贷方充分考虑，因此可以减少借款人的审核过程和文件的准备工作。
贷方更愿意与有担保的借款人合作，因为他们有一个有责任感和付款能力的背书人。
然而，让与担保制度也存在一些潜在的风险。
首先，担保人需要愿意承担风险，这可能会导致与担保人之间的关系紧张或不稳定。
如果借款人无法履行还款义务，担保人将承担全部或部分债务，这可能导致双方关系的破裂和法律纠纷。
其次，如果贷方在借款人无法偿还贷款时通过让与担保制度追索担保人的财产，可能会对担保人造成严重的财务损失。
这种情况可能导致担保人财务破产或遭受经济困境，因此，担保人需要仔细评估风险和回报，并确保自己有足够的财力来承担担保责任。
最后，让与担保制度可能会导致道德风险。
一些借款人可能会利用担保制度来获得不良贷款，因为他们认为担保人会为他们承担风险。
这种情况可能导致贷方和担保人之间的信任破裂，并对整个贷款市场的稳定性产生负面影响。
综上所述，让与担保制度在某些情况下具有明显的优势，可以帮助借款人获得更有利的贷款条件和更快的贷款过程。
然而，它也存在一些风险，包括担保人之间的关系压力、财务损失和道德风险。
因此，借款人和担保人都需要认真评估这种制度的风险和回报，作出明智的决策。
当讨论让与担保制度时，我们还需要进一步探讨其优势和风险的相关内容。
在优势方面，让与担保制度可以为借款人提供更好的贷款条件和更大的贷款金额。
通过有一个担保人的背书，借款人的信用评级会大幅提升，从而获得更低的利率和更长的还款期限。
担保人承担了一定的风险，贷款机构可以更加放心地向借款人提供贷款。
兼论商事担保的制度发生学及其媒介融资功能
兼论商事担保的制度发生学及其媒介融资功能要：商事担保源出于民事担保，指商主体基于债权安全或融资之目的，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的商行为。
商事担保与民事担保呈现出不同的特征，而商事担保媒介融资功能的产生有利于商主体良性发展，最终促成了商事担保在形式与实质上的相对独立。
商事担保确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中具备不同的强度。
从商法价值论角度来讲，商事担保制度完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。
关键词：商事担保相对独立性媒介融资功能一、商事担保作为完整概念的提出（一）商事担保的定义与本质商事担保是指商主体基于债权安全或融资之目的，通过约定或法定，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的行为。
商事领域里的担保，分为商人保和商事担保物权。
商人保主要指商主体的保证，商事担保物权包括抵押、质押、留置、优先权制度等典型担保物权以及若干非典型担保物权。
究其本质而言，商事担保是基于商人中心主义的，以相对商行为为主、包括部分绝对商行为的综合性商行为。
首先，在我国只有商主体才具备为商事担保的资格；其次，商事担保是各种不同类型的具体担保行为的集合概念，一方面几乎所有的意定担保都被纳入相对商行为的商事担保中，另一方面，《海商法》所规定的船舶优先权、《物权法》所规定的企业之间发生的留置权等商行为属于法定的绝对商行为，该类行为只可能发生于商事法律关系之中。
（二）商事担保的特征1.适用主体特定性。
商事担保的创设应当由商主体进行，这是由于商事担保是一种商行为，基于我国学界通说：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，故一般民事主体不得为商事担保行为。
例如，就甲银行与乙企业发生的一项借贷关系，甲乙合意由乙企业以自有生产设备设定抵押，自然人丙与甲协议由其名下若干处不动产设定抵押，此时由乙企业设立的担保物权就属于商事担保物权，而由自然人丙设立的担保物权则由于创设主体资格不具备，而不属于商事担保物权，仅属于（狭义上的）民事担保物权。
人民法院对“让与担保”效力的认定规则
人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。
由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。
当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。
在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
让与担保ppt课件
结论：不动产让与担保交易中的担保人法律风险，通过特别制定的“让与担保制度” 可以防范，通过一般民法规则中的“预告登记”制度，也可以防范。
此课件下载可自行编辑修改，供参考！ 感谢您的支持，我们努力做得更好！
（二）让与担保与典型担保的机理比较
典型担保
让与担保
（他物权） （所有权）
债权人————担保人
（所有权）
（回赎债权）
债权人————担保人
其他债权人
（担保物权人可以优先受偿）
其他债权人
（不得就担保物受偿）
1、权利配置
不得用益
债权人：他物权（担保物权）
担保人：所有权
可以用益
债权人：所有权 担保人：回赎债权
【例1】甲银行借款给乙公司，乙公司购买机器设备A后，以之抵押给甲银行，用以 担保其本息债务的履行。
【例2】甲融资租赁按照乙公司的选择，为其购买机器设备Ａ后，交由乙公司租赁， 乙公司依约向甲融资租赁公司支付租金。
1、相同点：均是以“特定物”的价值来保障债权人债权的实现 【例1】中，若乙公司不按期支付本息，甲银行怎么办？ 【例2】中，若乙公司不按期支付租金，甲融资租赁公司怎么办？ 2、不同点： （1）债权人在“特定物”上的权利不同 ——【例1】中，甲银行在机器设备Ａ上，享有什么民事权利？ 担保物权：债权人享有“他物权” ——【例2】中，甲融资租赁公司在机器设备Ａ上，享有什么民事权利？ 所有权担保：债权人享有“所有权” （2）“特定物”是否为担保人的责任财产不同 ——【例1】中，机器设备Ａ是谁的？ 担保物权：“特定物”为担保人的责任财产 ——【例2】中，机器设备Ａ是谁的？ 所有权担保：“特定物”不是担保人的责任财产 （3）受担保债权人与担保人的其他债权人的关系不同 ——【例1】中，乙的债权人丙是否有权就机器设备Ａ的价值受偿？ 担保物权：其他债权人有权就“特定物”受偿，受担保债权人有权优先受偿 ——【例2】中，乙的债权人丙是否有权就机器设备Ａ的价值受偿？ 所有权担保：其他债权人无权就“特定物”受偿
让与担保的信托法解释
第３８卷㊀总第１５８期科学 经济 社会Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８２０２０年㊀第１期ＳＣＩＥＮＣＥ ＥＣＯＮＯＭＹ ＳＯＣＩＥＴＹＮｏ.１ꎬ２０２０㊀㊀①㊀让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求ꎬ同时ꎬ可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率ꎬ进而实现债权人的优先受偿ꎮ因此ꎬ对于资金提供者而言ꎬ其具有选择让与担保交易方式的动机ꎮ而这种交易手段的创造ꎬ反过来ꎬ也增加了资金需求者获得更多的融资机会ꎮ可以说ꎬ让与担保的繁荣ꎬ反映了融资双方共同的诉求ꎮ参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[Ｊ].人民司法ꎬ２０１４(１６):１６.收稿日期:２０１９－１１－０５作者简介:窦冬辰(１９８９－)ꎬ北京人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ让与担保的信托法解释窦冬辰(中国人民大学法学院ꎬ北京㊀１００８７２)摘要:让与担保已经成为了我国民商事法律主体进行融资的手段之一ꎮ但由于涉及新物权的设立以及对所有权内容的限制ꎬ让与担保无法产生确定的物权效力ꎮ各地法院对此也存有解释冲突ꎮ而根据意思表示解释规则ꎬ当事人之间的意思表示以及合意亦可成立信托行为ꎬ进而成立信托法律关系ꎮ即ꎬ债务人将其财产权利移转给债权人ꎬ由后者按照约定ꎬ为了受益人(债务人)的利益以及特定目的ꎬ管理㊁处分财产ꎮ在信托法的视角下ꎬ当事人的合意能够与物权法定原则相协调ꎬ进而能够使担保功能实现ꎬ同时可以对当事人各方的权利义务关系进行妥当解释ꎮ作为非典型的担保物权ꎬ其并未被法律所规定ꎬ同时ꎬ立法者也大概率地不会将其规定于我国未来民法典的物权编之中ꎬ对物权法定原则也不会进行缓和ꎮ在这种背景下ꎬ从现行法的角度解释当事人之间的法律关系以及权利义务就更具现实意义ꎮ关键词:让与担保ꎻ信托关系ꎻ物权法定ꎻ信托行为中图分类号:Ｆ４０３㊀㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００７０－１１ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＳｅｃｕｒｉｔｙＩｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄｂｙＴｒｕｓｔＬａｗＤＯＵＤｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｂｅｃｏｍｅｆｒｅｑｕｅｎｔｉｎｏｕｒｆｉｎａｎｃｉａｌａｃｔｉｖｉｔｙ.Ｈｏｗｅｖｅｒꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｃｏｕｌｄｎｏｔｈａｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｆｌｉｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓ.Ｊｕｄｇｅｓａｌｓｏｈｏｌｄｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｎｔｈｉｓｉｓｓｕｅ.Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｒｕｌｅｓꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒａｒｅｆｏｒｍｉｎｇａｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｂｅｇｏｖｅｒｎｅｄｂｙｔｒｕｓｔｌａｗ.Ｕｎｄｅｒｔｒｕｓｔｌａｗꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｈｏｌｄｓｔｈｅｃｏｌｌａｔｅｒａｌｆｏｒｔｈｅｂｅｎｅｆｉｔｏｆｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙａｎｄａｓｐｅｃｉｆｉｃｐｕｒｐｏｓｅ.Ｔｈｅｎｔｈｅｒｅｗｉｌｌｂｅｎｏｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙａｎｄｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎬｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒｃｏｕｌｄｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｉｒｓｅｃｕｒｅｄｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎꎬａｎｄｐａｒｔｉｅｓ ｒｉｇｈｔｓａｎｄｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅｆｉｎｅｄ.Ａｓａｔｙｐｉｃａｌｒｉｇｈｔｆｏｒｓｅｃｕｒｉｔｙꎬｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｎｏｔｂｅｅｎａｎｄｗｉｌｌｎｏｔｂｅｓｔｉｐｕｌａｔｅｄｉｎｏｕｒｃｉｖｉｌｌａｗ.Ｓｏｉｔｉｓｗｉｓｅｔｏｆｉｎｄａｓｏｌｕｔｉｏｎｂｙｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｃｕｒｒｅｎｔｌａｗ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙꎻｔｒｕｓｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎻｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎻｔｒｕｓｔｊｕｒｉｓｔｉｃａｃｔ引言在强调典型担保物权与非典型担保物权分野的大陆法系ꎬ作为非典型担保物权的让与担保在我国长期以来因违反物权法定㊁禁止流押等规定而不被法律认可ꎬ难以产生确定的物权效力ꎮ而现实的融资需求①催生了大量的让与担保行为ꎮ[１]对此ꎬ我国学界与实务界从法律行为㊁合同法㊁物权法等角度对０７让与担保中涉及的诸争议问题展开研究ꎬ但仍然难以在确定性与妥当性之间形成共识ꎮ在«民法总则»已经明确对物权法定原则不予缓和的前提下ꎬ以及鉴于未来民法典物权编规定让与担保制度存在不确定性ꎬ本文尝试从信托行为入手ꎬ从解释论出发ꎬ分析让与担保制度中的争议问题ꎮ根据学者的总结ꎬ在我国的民商事实践中ꎬ存在两种模式的让与担保ꎬ即传统意义上的让与担保①以及后让与担保②ꎮ与传统意义的让与担保相比ꎬ后让与担保在债权合同成立时由于未完成相应的财产权利移转ꎬ因而难以满足我国«信托法»关于财产权利移转以及关于信托财产确定性的要求ꎬ故现阶段难以用信托法协调当事人之间的利益关系ꎮ因而ꎬ本文之后所讨论的让与担保ꎬ如无特别说明ꎬ仅指传统意义上的让与担保ꎬ而不包括后让与担保ꎮ一㊁罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ与让与担保㊁信托行为的关系让与担保制度(Ｆｉｄｕｃｉａ)最早起源于罗马法ꎮ罗马法中的让与担保同样源于当事人之间的借贷关系ꎮ借款人为了获得资金而将自己财产的所有权转移给贷款人ꎬ或者由第三人提供财产给贷款人ꎬ以实现债的担保功能ꎮ与此同时双方签订协议ꎬ约定该转让是出于担保之目的ꎬ在债务人按照借款合同的约定进行清偿后ꎬ债权人须返还担保物ꎬ若债务人未在期限届满前履行债务的ꎬ债权人将直接获得财产的所有权ꎮ而在合同存续期间ꎬ债权人为财产的所有权人ꎬ负责对财产进行管理ꎬ但不得从该财产中获得额外收益ꎮ从交易结构来看ꎬ罗马法的让与担保存在两项基本要素ꎮ第一ꎬ所有权的移转ꎬ即债务人或第三人将其所有的财产转移给债权人ꎮ在早期的罗马法中ꎬ由于契约合意因素与履行此合意之物权移转行为在观念上难以分离ꎬ因此ꎬ它们在外观上就必然表现为统一的要式交易行为ꎮ[２]为了完成所有权的移转ꎬ当事人必须按照法律规定进行繁琐的要式交易程序ꎮ根据盖尤斯在«法学阶梯»中的论述ꎬ所有权的移转必须通过曼兮帕蓄或拟诉弃权完成ꎮ[３]在曼兮帕蓄(Ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ)中ꎬ买卖双方必须邀请具有行为能力的罗马公民五人作为证人ꎬ在见证之下依据特定的程式口念套语表示买卖的合意ꎬ以完成所有权的移转ꎮ而在拟诉弃权(ＣｅｓｓｉｏｉｎＪｕｒｅ)中ꎬ双方在法官面前佯作诉讼ꎬ由买方作为原告主张权利ꎬ经法官询问被告(卖方)无异议后ꎬ判决标的物归属于买方ꎮ由此可见ꎬ在罗马法的让与担保中ꎬ当事人之间进行的是彻底的㊁完整的所有权移转ꎮ第二ꎬ债务人或第三人与债权人签订一份契约ꎬ约定当事人之间对担保物所享有的权利义务关系ꎮ债务人出于担保的目的ꎬ基于对债权人的信任ꎬ将自己或者第三人所有的财产交给债权人占有㊁使用㊁收益ꎬ但债权人不得对财产进行处分ꎬ应当根据债务履行的具体情况ꎬ或将其返还ꎬ或将其用于债权的实现ꎮ[４]由于借款人实际持有财产ꎬ但不能通过该财产获得收益ꎬ并负有在借款人履行合同后将担保物返还的义务ꎬ这种结构与信托极为类似ꎮ故学者们也将罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ称作罗马法信托ꎬ并被视为现代信托的起源之一ꎮ这也是之所以众多大陆法系国家和地区尝试用信托行为理论解释让与担保行为合法性的思想源头ꎮ１８世纪后半期ꎬ德国受到罗马法让与担保的启发ꎬ在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论ꎬ主要频繁适用于动产和债权领域ꎮ因此我国学者也将德国的让与担保译为 动产担保性所有权让与(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｕｅｂｅｒｅｉｇｕｎｇ) 和 担保性债权让与(Ｓｉ￣ｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ) ꎮ[５]此后ꎬ这种理论也被日本和台湾地区所引用ꎬ并确立了让与担保的合法地位ꎮ不过ꎬ从财产独立性的角度来看ꎬ罗马法中的Ｆｉｄｕ￣ｃｉａ并不具有现代信托的基本功能ꎬ尤其是独立于财产受让人固有财产的效果ꎮ信托财产独立性是现代信托区别于委托㊁代理等类似制度的核心所在ꎬ脱离１７①②传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务ꎬ将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人ꎬ而使担保权人在不超过担保之目的范围内ꎬ于债务清偿后ꎬ担保标的物应返还于债务人或者第三人ꎬ当债务不履行时ꎬ担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致ꎮ参见谢在全.民法物权论(下册)[Ｍ].第五版.台湾:台湾新学林出版股份有限公司ꎬ２０１０.３９３.近年来ꎬ经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷:开发商与他人进行融资时ꎬ借用人和出借人订立商品房买卖合同ꎬ约定如届时不能清偿债务ꎬ即履行商品房买卖合同ꎬ交付房屋ꎬ抵偿借款ꎮ我国学者据此将后让与担保定义为: 债务人或者第三人为担保债权人的债权ꎬ与债权人签订不动产买卖合同ꎬ约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物ꎬ但权利转让并不实际履行ꎬ于债务人不能清偿债务时ꎬ须将担保标的物的所有权转让给债权人ꎬ债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ 参见杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[Ｊ].中国法学ꎬ２０１３(３):７４.财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义ꎮ因而ꎬ本文将着重从信托行为理论入手ꎬ分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务ꎬ并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择ꎮ二㊁«物权法»语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径我国«物权法»第５条明确规定了物权法定的基本原则ꎬ即 物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎮ依其反面解释ꎬ就是指物权不得由当事人自由创设ꎮ所谓不得自由创设ꎬ其基本含义有二:其一ꎬ类型强制ꎬ即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权ꎻ其二ꎬ类型固定ꎬ即不得创设与物权法定内容相异的内容ꎮ[６]在这一规定下ꎬ让与担保既违反了种类法定ꎬ又违反了内容法定ꎮ(一)让与担保对种类法定的违反大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权ꎮ典型担保物权指那些被系统地规定在«物权法»中的担保物权ꎬ包括抵押权㊁质权与留置权ꎮ而非典型担保物权并未在«物权法»中得到体现ꎬ分别包括优先权㊁所有权保留以及让与担保等ꎮ其中ꎬ优先权是指依据债权的性质ꎬ基于某种公共政策的考量ꎬ给予一类债权人先于其他债权人ꎬ甚至先于抵押权人受到清偿的权利ꎬ[７]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力ꎮ我国法律中的此类优先权散落在«物权法»之外的其他法律中ꎮ如ꎬ«企业破产法»第１１３条规定了 破产人所欠职工的工资和医疗㊁伤残补助㊁抚恤费用ꎬ所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险㊁基本医疗保险费用ꎬ以及法律㊁行政法规规定应当支付给职工的补偿金 以及 破产人欠缴的 社会保险费用和破产人所欠税款 优先于普通债权的实现ꎮ再如ꎬ«合同法»第２８６条规定了在发包人不给付工程款ꎬ承包人可以 就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿ꎮ 所有权保留被«合同法»第１３４条规定ꎬ即: 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的ꎬ标的物的所有权属于出卖人ꎮ 在此情形下ꎬ出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实ꎬ但标的物所有权尚未发生变动ꎬ当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时ꎬ买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利ꎮ而根据让与担保的基本交易模式ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎬ并在债务人履行还款义务后ꎬ债权人将其受让的财产返还给债务人ꎮ由于财产所有权由债权人享有ꎬ在债务人出现资不抵债时ꎬ其以所有权人的身份优先受偿ꎮ与优先权以及所有权保留等不同ꎬ让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中ꎬ因此ꎬ在物权法定的约束下ꎬ当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破ꎮ(二)让与担保对内容法定的违反在物权法的规定下ꎬ所有权是最为完整的物权ꎬ权利人对客体享有占有㊁使用㊁收益以及处分的权能ꎮ这些权能并非简单叠加形成的集合ꎬ而系各该权能所由派生之单一体ꎬ为浑然体之权利ꎬ即学理中所谓的所有权的整体性ꎮ[８]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用ꎬ允许所有权人在其财产之上设立定限物权ꎮ但出于体系化和交易安全的考量ꎬ仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利ꎬ超出法律允许的范围ꎬ将无法产生物权效力ꎮ在既有的实践中ꎬ让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系ꎬ在此基础上ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎮ至此ꎬ当事人所有的合意均不违反物权法定原则ꎬ也并不存在脱法行为之嫌ꎮ但是ꎬ当事人在移转权利的过程中ꎬ为了保护债务人的合法权益ꎬ同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限ꎮ如此一来ꎬ当事人的这种约定构成了对所有权的限制ꎬ并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中ꎮ因此ꎬ从让与担保行为的构成来看ꎬ当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变ꎬ进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则ꎮ(三)解决方案:立法论与解释论的选择如前所述ꎬ让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系ꎮ司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力ꎬ①而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性ꎮ②鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动ꎬ因此ꎬ当务之急是２７①②最高人民法院(２０１３)民提字第３１０号民事判决书等ꎮ参见(２０１３)淮商初字第０２９５号ꎮ在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡ꎮ故理论界大多从立法论着手ꎬ试图解决让与担保的合法性问题ꎬ以及进行具体的规则建议ꎮ具体而言ꎬ这种努力大致分为两条不同的路线ꎮ第一ꎬ从物权法定原则本身入手ꎬ建议将严格的物权法定主义缓和化ꎮ早在我国«物权法»制定阶段ꎬ对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议ꎮ在物权法的起草过程中ꎬ前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义ꎬ而在第五次审议稿以及第六次审议稿中ꎬ则一改前几稿的态度ꎬ规定了物权法定的缓和ꎮ①有学者曾专门撰文称其为 立法的杰作 ꎮ[９]然而ꎬ在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容ꎮ根据我国«物权法»第５条的规定:物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎬ由于没有规定物权法定的缓和ꎬ使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求ꎬ但因没有被法律规定为物权ꎬ因而缺少了相应规范依据以及公示方法ꎬ进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系ꎮ在«物权法»实施后ꎬ法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断ꎬ尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后ꎬ关于此的立法建议又一次达到高潮ꎮ然而ꎬ在２０１７年３月颁布的«民法总则»ꎬ也即大概率成为未来民法典的总则编中ꎬ依然在第１１６条规定了 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎮ 并未看出物权法定缓和的任何迹象ꎮ因此ꎬ就目前的情况ꎬ通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现ꎮ第二ꎬ让与担保成文化ꎮ即将让与担保直接规定在民法典的物权编中ꎬ使得其成为法定物权ꎮ这样一来ꎬ无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义ꎬ都不影响让与担保的合法性ꎬ以及法律对让与担保的调整ꎮ如前所述ꎬ让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围ꎬ与所有权的法定内容存在差异ꎮ此外ꎬ没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突ꎬ同样有违物权法定原则中的内容法定ꎮ如此ꎬ让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击ꎮ[１０]由此可见ꎬ为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌ꎬ防杜争议及贯彻物权法定主义ꎬ宜将让与担保成文化ꎮ[１１]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点ꎬ并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造ꎮ[１２]加之ꎬ立法机关在缺乏立法规划的情况下ꎬ提出了在２０２０年完成民法典编纂的立法目标ꎬ[１３]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化ꎮ在２０１９年４月２６日由全国人大常委会颁布的«民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见»中ꎬ也未见关于 让与担保 的规定ꎮ在距最后时限已不足一年的情况下ꎬ很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加ꎮ有鉴于此ꎬ本文认为ꎬ立足现行法的规定ꎬ以信托法为依据ꎬ探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举ꎮ(四)适用信托法所实现的法律效果首先ꎬ信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决ꎮ«信托法»由全国人大通过ꎬ在位阶上满足物权法定中的 法 ꎮ«信托法»中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合ꎮ即使在立法上不予缓和物权法定ꎬ让与担保仍然能够进入法律调整的范围ꎮ其次ꎬ信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果ꎮ自债权人而言ꎬ由于让与担保一般以占有改定的方式设立ꎬ在缺少登记的情况下ꎬ倘若债务人擅自处分标的物ꎬ担保人有丧失标的物之风险ꎮ自债务人而言ꎬ由于所有权由债权人享有ꎬ债权人如有失信ꎬ设定人将丧失物之权利ꎬ殆属必然ꎮ[１４]下文将通过分析指出ꎬ对于这些法律风险的防治ꎬ信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式ꎬ使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护ꎮ此外ꎬ对于流质条款㊁清算义务等问题ꎬ信托法亦可作出妥当解释ꎮ再次ꎬ在财产范围上ꎬ传统担保以物为主ꎬ在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的ꎮ而在让与担保实践中ꎬ其标的物不限于有体物ꎬ还包括有价证券㊁债权㊁集合财产以及其他一切具有让与性之财产权ꎮ[１５]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产ꎬ现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变ꎮ在现代信托法中ꎬ财产只要具有可转３７①２００６年８月«物权法(草案)»第五次审议稿的第３条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权特征的权利ꎬ视为物权ꎮ ２００６年１０月«物权法(草案)»第六次审议稿第５条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权性质的权利ꎬ视为物权ꎮ让性以及可确定性ꎬ皆可成为信托财产ꎮ这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性ꎮ更为重要的是ꎬ在信托法下ꎬ担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果ꎬ进而即便债权人发生资不抵债的ꎬ其所有的担保物也不能被其债权人追及ꎮ而在传统法律下ꎬ无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象ꎮ三、当事人之间信托关系的法律识别(一)我国对信托制度的移植与定位在全球化的时代ꎬ法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中ꎬ是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题ꎮ没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离ꎬ且不受影响ꎮ[１６]正如乔纳森 米勒所指出的: 法律移植已经成为比较法研究中的核心问题 ꎮ[１７]在全球化的浪潮中ꎬ大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法ꎬ对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代ꎮ[１８]由于在商事法律领域ꎬ普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率ꎬ更能够激发市场活力ꎮ①同时ꎬ鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系ꎬ于是从２０世纪初开始ꎬ大陆法系国家着手移植英美信托法律制度ꎬ并尝试将其纳人到大陆法体系中ꎮ[１９]鉴于信托作为连接实体经济㊁资本市场和货币市场的金融子行业ꎬ能够发挥重要的资金融通作用ꎬ为了对高度集中的金融体制进行改革ꎬ我国于１９７９年将信托制度作为国家银行的补充机制引入ꎮ这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似ꎬ在起草信托法之初ꎬ我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度ꎮ这一点在信托法草案中可以看出ꎬ１９９６年１２月２７日ꎬ八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的«中华人民共和国信托法(草案)»中ꎬ几乎以商事信托为主要调整对象ꎬ同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定ꎬ颇具信托业法的功能ꎮ[２０]然而ꎬ在２００１年出台的最终版本中ꎬ完全改变了该草案的做法ꎬ将重心回归于一般法的定位ꎮ即ꎬ«信托法»将信托分为民事信托㊁营业信托与公益信托ꎬ并在规则内容与适用上ꎬ是以一般信托为模版ꎬ兼顾特殊类型信托来制定的ꎮ我国对«信托法»的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性ꎮ在比较法上ꎬ日本㊁德国㊁法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例ꎮ德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说ꎬ即 让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之ꎬ自有契约自由原则之适用ꎬ故当事人间之权利义务关系如何ꎬ应依其契约内容定之 ꎮ[２１]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论ꎬ后者更是将让与担保称为 信托的让与担保 ꎬ影响之深ꎬ可见一斑ꎮ[２２]依我国台湾学者的观点ꎬ所谓让与担保ꎬ就是指 以担保债权为目的ꎬ而依信托约款ꎬ将标的物的所有权让与债权人ꎬ而于债务履行时ꎬ返还于债务人ꎬ如不履行时ꎬ则就该标的物受偿 ꎮ[２３]法国则在２００７年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在«法国民法典»中肯认ꎬ有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保ꎮ[２４]在法国民法中ꎬ根据信托功能的不同ꎬ将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型ꎬ后者专为解决让与担保而具有独立意义ꎮ这种担保信托又根据客体的不同ꎬ分为动产担保信托与不动产担保信托ꎬ分别规定在不同章节之中ꎮ[２５]通过对这些比较法上经验的检视ꎬ不难发现ꎬ信托理论㊁信托制度在解释㊁调整让与担保关系上具有可行性ꎮ我国«信托法»早已颁布实施ꎬ但对此的专门论述极为少见ꎬ司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例ꎮ鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷ꎬ本文将从信托法以及信托理论的角度ꎬ分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利㊁义务以及相应的法律责任ꎮ(二)信托关系成立要件的法律分析我国«信托法»第２条规定: 本法所称信托ꎬ是指委托人 将其财产权委托给受托人ꎬ由受托人进行管理或者处分的行为ꎮ 这一定义将信托落脚在 行为 上ꎬ因而在大陆法的语境下ꎬ信托与合同㊁遗嘱相同ꎬ是法律行为的基本类型ꎮ那么ꎬ判断一项４７①一种被普遍认可的观点认为ꎬ英美的普通法更为适合投资事业和商业活动ꎬ相反ꎬ德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好ꎮ参见ＳｅｅＤａｎｉｅｌＢｅｒｋｏｗｉｔｚꎬＫａｔｈａｒｉｎａＰｉｓｔｏｒꎬＪｅａｎ－ＦｒａｎｓｃｏｉｓＲｉｃｈａｒｄ:ＥｃｏｎｏｍｉｃＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔꎬＬｅｇａｌｉｔｙａｎｄｔｈｅＴｒａｎｓｐｌａｎｔＥｆｆｅｃｔꎬ４７Ｅｕｒｏｐｅ￣ａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｖｉｅｗ１６６.。
让与担保的独立价值及其表现
２ 让 与担保客体范围的广泛性是任何一种担保方式 不可 比拟的
从 目前 有 关 国家 的司 法 实践 看 ． 与 担 保 可 以使 依 法 可 以让 让
与但不能设定担保物权 的权利实现担保化 ， 其范围是 凡是具有让
即 否 定让 与担 保 是 一 种 独立 的担 保 方 式 ．或 者 承认 其 独 立 价 值 。 部 分 国 家 或 地 区 （ Ｆ本 、 国 、 国 台 湾 地 区 ） 司法 实 践 和理 如 － Ｉ 德 我 的 论 界 虽 然 给 予 承 认 。但 至 今 没 有 一 个 国 家 在 立 法 上 予 以 明确 规 定 。 而要 从 立 法 上 制 定 让与 担保 制 度 ， 必须 首 先 要 比较 让 与担 就 保 方 式 与 现有 担 保 方 式 之 间 的 区 别 ． 探究 并 把 握 让 与 担 保 独 立 的 制 度 价 值 及其 表 现 ． 是 在 立 法 上 明 确规 范 让与 担 保 制 度 的 必要 这
维普资讯
２０年（ ３ 卷） ２ ０６ 第 ５ 第 期
让 与担 保 的独 立价 值及 其 表 现
汪水伟 ， 唐 莉
７０ ２ ） ３００ （ 兰州商学院 法学院， 甘肃 兰州
摘要 ： 让与担保作为一项古老的法律制度在近现代社会 生活 家 担 保 形式 中的 Ｍｏｔ ｇ ｒ ａｅ方式 与让 与 担 保 并 无 二致 ． 随着 英 国 ｇ 但 中的重生， 在理论界 引起激烈争论。让与担保与其 他担保 方式有 《 ９ ５年 财产 法 》 美 国 １ ５ 《 一 商 法 典 》 出 现 ． 与担 保 １２ 和 ９ ２年 统 的 让 乃 ｒ ａｅ在 ｇ 质的区别， 具有 其独 立的制度价值 ， 具体表 现为三个方面： 让与担 中的 权 利 转 移痕 迹 淡 薄 ， 至基 本 消 失 了 。Ｍｏｔ ｇ 我 国香 港 保可设定 的客体范 围是 非常广泛 的： 让与担保权利人取得 的担保 被称为“ 按揭”这一用语已在我国广泛使用。 ， 让与担保方式以判例和学说 的形式 。 在于部分大陆法系国 存 权是让与权利本身： 让与担保更加体现 了当事人的意思自治。让 而在 英 美 国家 则 逐 渐淡 化 。 面对 这 一 状 况 ， 们 自然 会 产生 一 人 与担保独 立价值的表现是 让与担保制度的核心所在 ． 国担保制 家 ， 我
担保制度的成因及其发展趋势.doc
担保制度的成因及其发展趋势-[摘要]担保制度的产生是经济和法律互动的结果。
强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用，是担保制度得以产生、发展的直接动因。
随着社会经济的发展，担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。
为适应担保制度发展的客观需要，我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上，都需要进一步健全和完善。
[关键词]担保制度发展趋势立法完善法律是一种历史悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。
正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。
当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。
这只手，就是社会经济发展的需要。
正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。
因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的理论和现实意义。
一、担保制度的成因在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。
因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。
当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们自然产生了保障交易安全的制度需求。
因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1]（P60、70）。
而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。
如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。
由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。
显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。
[管理制度]关于让与担保制度
![[管理制度]关于让与担保制度](https://img.taocdn.com/s3/m/05e4add318e8b8f67c1cfad6195f312b3169ebcb.png)
[管理制度]关于让与担保制度管理制度：关于让与担保制度一、目的：为规范公司内部的资金管理行为，保障公司的资金安全，防范风险，营造健康的经营文化，特制定本规章制度。
二、范围：适用于公司内部相关人员在资金管理过程中，所涉及到的让与担保行为。
三、制度制定程序：本制度的制定和修改应当经过董事会或者股东会审议通过，并依法予以公示。
四、相关法律法规及公司内部政策规定：1. 《企业财务管理规定》2. 《公司治理准则（试行）》3. 《证券法》4. 《公司法》5. 《中华人民共和国合同法》6. 《中华人民共和国担保法》7. 《行政管理法》五、各项制度的名称、范围、目的、内容、责任主体、执行程序、责任追究：1.让与担保的范围涉及公司内部的让与担保行为。
2.让与担保的目的规范公司内部让与担保行为，保障公司的资金安全，防范风险，营造健康的经营文化。
3.让与担保的内容（1）必须遵守国家法律法规、公司治理准则（试行）和其他内部管理规定。
（2）让与方案须有合理性和可行性，并需经过相关部门评估和批准。
（3）让与方案需经过合法、公正、公开的程序来确定。
（4）担保方式应异业联保或得到正规金融机构担保。
（5）让与担保授权必须是明确和规范的。
4.让与担保的责任主体公司内部有关方面人员。
5.让与担保的执行程序（1）让与方案的提出（2）让与方案的评估和批准（3）让与协议的签署（4）让与监管6.让与担保的责任追究（1）若发生财务风险事件，涉及公司内部让与担保行为者将承担相应的责任。
（2）若因让与担保行为导致公司的损失，涉及公司内部人员将承担相应的赔偿责任。
以上制度规定应严格执行，若违反制度将承担相应的法律责任。
《股权让与担保的效力及实现问题研究》范文
《股权让与担保的效力及实现问题研究》篇一一、引言在商业经济日益全球化和资本市场愈发开放的今天，企业间资金流与权益流通愈加频繁。
其中，股权让与担保作为一种融资方式，已被广泛应用于现代经济生活中。
通过将股权让与担保的债权人和债务人进行合同约定，从而实现融资和债务担保的双重目的。
然而，由于相关法律法规尚待完善，其在实际操作中存在着许多问题和争议，特别是关于其效力及实现问题。
本文将就股权让与担保的效力及实现问题进行研究，以期为相关领域的研究和实践提供参考。
二、股权让与担保的概述股权让与担保是指债务人或第三人为债权人设立质押担保时，将自身的股权让与给债权人或通过其他形式让与一定程度的控制权。
股权让与担保的特点在于，债务人在设定质押担保时将部分股权进行“出让”，同时依然享有相应股权的收益权和表决权。
这种融资方式既满足了债权人的融资需求，又为债务人提供了有效的债务担保。
三、股权让与担保的效力问题（一）法律效力的认定股权让与担保的法律效力认定是实务中争议较大的问题。
目前，我国法律对股权让与担保的认定尚未形成统一标准。
不同地区、不同法院对此类案件的判决存在较大差异。
为了保障交易的公平和安全，有必要在立法上对股权让与担保的效力进行明确规定。
（二）登记制度的完善在股权让与担保的实践中，登记制度对于确认和保护当事人权益具有重要作用。
然而，目前我国在股权登记方面的法律制度尚不完善，登记流程繁琐、效率低下等问题仍然存在。
因此，完善股权登记制度，提高登记效率，对于保障股权让与担保的效力具有重要意义。
四、股权让与担保的实现问题（一）实现方式的多样性股权让与担保的实现方式多种多样，包括强制执行、协商解决等。
在实施过程中，应当充分考虑各方利益和市场需求，灵活运用不同的实现方式。
此外，在实施过程中还应加强监督和管理，确保实现方式的合法性和有效性。
（二）纠纷解决机制的完善由于股权让与担保涉及多个法律关系和当事人利益，一旦发生纠纷，往往难以解决。
让与担保与流质契约的区别是什么
If you want to live an ordinary life, you will encounter ordinary setbacks.（页眉可删）让与担保与流质契约的区别是什么导读：让与担保与流质契约是两种不同的制度。
让与担保制度在我国的法律中并没有明文规定。
而且争议很大。
流质契约是指当事人在签订抵押合同、质押合同时，或债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人、质押权人未受清偿时，抵押物、质押物的所有权转移给债权人所有的制度。
一、让与担保与流质契约的区别是什么让与担保制度在我国的法律中并没有明文规定。
是否将让与担保制度列人，争议很大。
由全国人大常委会法工委拟定的，在三次审议稿之前的诸稿中，都规定了让与担保制度。
但由于种种原因，最终没有规定该项制度。
从让与担保的发展史看，其系判例法的产物而非成文法的产物。
流质契约是指当事人在签订抵押合同、质押合同时，或债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人、质押权人未受清偿时，抵押物、质押物的所有权转移给债权人所有的制度。
流质契约是转移抵押物、质押物所有权的预先约定，为法律明确禁止。
二、什么是让与担保让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展;让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。
让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。
三、什么是流质契约流质契约又称“流抵契约”“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。
流质契约无效，但流质契约无效并非指整个担保合同无效。
如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。
让与担保合同
让与担保合同引言概述：让与担保合同是指债权人将其在债务人身上的债权转让给第三人，并由第三人作为新的债权人，承担对债务人的债务担保责任。
这种合同形式在商业交易中较为常见，有助于提高融资效率和降低风险。
下面将详细介绍让与担保合同的相关内容。
一、让与担保合同的基本概念1.1 让与担保合同的定义：让与担保合同是指债权人将其在债务人身上的债权转让给第三人，并由第三人承担对债务人的债务担保责任的合同。
1.2 让与担保合同的法律效力：让与担保合同需要经过债权人、债务人和第三人的同意，且需要符合法律规定的形式和程序，才能产生法律效力。
1.3 让与担保合同的特点：让与担保合同是一种特殊形式的担保合同，具有债权转让和担保责任承担的双重功能。
二、让与担保合同的法律规定2.1 让与担保合同的法律依据：让与担保合同的法律依据主要包括《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》等相关法律法规。
2.2 让与担保合同的法律效力：让与担保合同的法律效力受到法律保护，一旦合同成立，各方应当按照合同约定履行义务，否则将承担相应的法律责任。
2.3 让与担保合同的法律纠纷解决：如果在让与担保合同履行过程中发生争议，各方可以通过协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决，依法维护自身权益。
三、让与担保合同的风险与注意事项3.1 风险防范：在签订让与担保合同时，各方应当谨慎对待，充分了解合同内容，避免因为合同条款不清晰或不完善而导致风险。
3.2 注意事项：在让与担保合同中，债权人、债务人和第三人应当明确各自的权利和义务，合同约定应当具体明确，避免引发争议。
3.3 合同解除：如果让与担保合同中的任何一方出现违约行为，其他方有权解除合同，并依法追究违约责任。
四、让与担保合同的优势和应用范围4.1 优势：让与担保合同能够提高融资效率，降低融资成本，减轻债务人的还款压力，同时也有利于拓展融资渠道。
4.2 应用范围：让与担保合同适用于各类企业和个人之间的债权转让和担保需求，尤其在商业融资和投资领域应用广泛。
[管理制度]关于让与担保制度
![[管理制度]关于让与担保制度](https://img.taocdn.com/s3/m/4c3cb6dc9f3143323968011ca300a6c30c22f129.png)
2022 年 10 月 1 日正式实施，于其起草过程中，学界曾经有是否增设让和担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。
如何见待和理解上述问题?文章分析了让和担保的性质，让和担保和物权法基本原则的关系以及让和担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让和担保制度纳入其中，是值得赞同的。
壹、让和担保的内涵和特征让和担保有广义和狭义之说。
广义让和担保，包括买卖式担保和让和式担保。
狭义让和担保，仅指让和式担保，是指债务(或者第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，于债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人;于债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。
本文所指让和担保为后者，即狭义让和担保。
让和担保作为壹项独立担保方式，具有如下基本特征：(壹)让和担保是壹种非典型担保，和民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让和担保是于实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。
(二)让和担保是壹种约定担保，设立基于当事人的约定。
法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈;而让和担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。
(三)让和担保是由判例法确立的壹种担保方式，传统民法对其多未设明文且曾经质疑其适法性。
但由于让和担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。
二、让和担保的性质之析让和担保于性质上究竟属于物权、债权?抑或者处于二者中间的权利?学界壹直有不同见解。
于传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让和担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。
尽管目前物权说占主导地位，但远未达成壹致。
即使承认让和担保是壹种物权的学者，对让和担保权利性质的争论也从未住手。
如，所有权说就认为，让和担保不是壹种新创设的和抵押权或者质权概念相当的担保物权，而是基于让和担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;而担保权说则认为，让和担保不是所有权，而是壹种担保权。
论让与担保制度的历史发展与制度功能
经
泛
—■ｒ． ｏ ｃ
蕊
。 原 琳
（ 北 第二 师 范 学 院 湖 北 武 汉 ４ ００ ） 湖 ３２ ５
【 摘要 】 让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的
非 典 型 的物 的担 保 制 度 。 虽 然 德 国 、 士 和 日本 等 国及 我 国 台 瑞
湾 地 区 的 立 法并 无让 与担 保 物 权 的 直 接 规 定 ． 其 学说 及 实 践 但 却 广 泛 采 用 了这 种 担 保 形 式 。 近 年 来 ， 与 担 保 在 我 国 实践 中 让 大 量 涌 现 ． 于这 种 能 促 进 社 会 流 转 与 交 易安 全 、 理 、 行 的 对 合 可
学说 所形成 的一种非典型 的担保 制度。如前所述 ， 让与担保作 为物 的担保 的最原始形 态之所 以在 当代社会 重新 为人们所认
市场 经 济 法制 。 本 文 就 让 与担 保 制 度 的 历 史发 展 与 制度 功 能进
行评述。
识和利用 ， 就是 因为它符合社 会经济发展 的需求 。现代经济发 展突飞猛进 ， 融资要求 也 日渐强烈 ， 商事主体为 了扩大 生产 、 增 加利润 ， 需要尽可 能多地融通资金 。但 是传统民法所规定 的典 型担保物权并不能完全满足经 济社会 的现实需 求。这样 ， 与 让 担保作 为一种民法 未明文规 定 的非典型担保 物权形 态便 以其 自身的优趱 ｌ在社会 交易发展 中又一次得到重视 。虽然有不少 生
在英美法传统中不动产让 与担保历史悠久。通过在土地上 当时这种通过让渡土地的权利来担保债 务的方式非常简单 。
设质 的担保 ， 在安格 鲁～撒 克逊 时代（ ５世纪 ） 已经存在 ， 就 不过
让与担保举例解释 -回复
让与担保举例解释-回复"让与担保"是一种法律制度，指债权人（让与人）将其对于债权的权益让渡给第三人（受让人）时，同时将自己拥有的财产作为担保提供给债权人债务。
这种制度在很多国家和地区都有法律规定，其目的是为了保障债权人的权益，以减少违约的损失。
下面将逐步阐述这一概念，并进行一些实际例子的解释。
首先，让与担保是一种合法且常见的交易方式。
债权人在与债务人建立债权关系时，可以通过签署协议的形式，将其债权权益让渡给第三人。
同时，为了保障债权人的权益，债权人可以要求让与人提供担保。
这种担保可能是债权人的个人财产，也可能是其他形式的担保物，例如房产、股权等。
一种常见的让与担保形式是担保人担保债权。
即债权人在与债务人建立债权关系后，由第三人作为担保人为债务人的还款承担连带责任。
举个例子来说，甲是乙的债权人，乙借款给丙。
为了确保还款能力，甲要求丙找一个担保人，如果乙不能按时还款，则担保人代为承担还款责任。
在这个例子中，担保人是为了保障债权人的权益而出现的，债权人可以根据合同约定与担保人共同追究乙的还款义务。
另一种常见的让与担保形式是债权权益的让与。
在这种情况下，债权人将其对于债权的权益让渡给受让人，并同时将自己拥有的财产作为担保提供给受让人。
这种模式在商业借贷和债券市场中非常常见。
例如，企业A发行债券给债权人B，债务人C同意将自己拥有的财产作为担保提供给B。
这样一来，即使企业A违约无法按时偿还债务，债权人B仍然可以依据担保物来获得部分或全部的债权。
这种方式的好处是，它为债权人提供了一种保护机制，使其能够更好地管理风险。
除了上述两种常见形式，让与担保还可以有其他的变种方式。
例如，在一些特殊情况下，债权人可以直接持有债务人的股权作为担保，从而在债务履行出现问题时，通过出售股权来从债务人获得赔偿。
总之，让与担保作为一种法律制度，旨在保障债权人的权益，减少违约损失。
在实际操作中，让与担保的形式有多种多样，可以根据具体情况和交易需求进行选择。
担保物权制度的现代化与我国《民法典》的亮点
担保物权制度的现代化与我国《民法典》的亮点一、本文概述随着社会的快速发展和法治建设的深入推进，担保物权制度作为保障交易安全、促进资金融通的重要手段，其现代化进程日益受到关注。
本文旨在探讨担保物权制度的现代化发展，并深入分析我国《民法典》中担保物权制度的相关规定，以期为我国担保物权制度的进一步完善提供有益参考。
担保物权制度作为一种重要的法律制度，在维护市场经济秩序、保障债权人权益等方面发挥着不可替代的作用。
随着市场经济的深入发展和金融创新的不断涌现，传统的担保物权制度已经不能完全适应现代社会的需求。
因此，担保物权制度的现代化成为了法治建设的重要任务之一。
我国《民法典》作为新时代民事法律制度的重要成果，对担保物权制度进行了全面系统的规定。
本文将从《民法典》中关于担保物权的相关规定入手，分析其在担保物权设立、效力、实现等方面的亮点和创新之处，探讨其对于担保物权制度现代化的推动作用。
本文还将结合国内外相关理论和实践，对担保物权制度的现代化发展进行深入探讨，以期为我国担保物权制度的进一步完善提供有益的思路和建议。
二、担保物权制度的历史沿革与发展趋势担保物权制度作为法律体系中保障交易安全、促进资金融通的重要手段，其历史沿革和发展趋势体现了法律对于社会经济生活的适应与调整。
从历史沿革来看，担保物权制度起源于古罗马法时期的信托担保制度，后经中世纪日耳曼法的发展，逐步形成了近现代意义上的担保物权体系。
随着资本主义经济的兴起，担保物权制度逐渐成熟，为金融市场的繁荣和商业交易的扩张提供了坚实的法律保障。
进入现代社会，随着科技的进步和全球化的深入，担保物权制度不断与时俱进，逐步适应新的经济形态和市场需求。
一是担保方式的多元化。
随着金融创新和资本市场的发展，传统的动产质押、不动产抵押等担保方式已经不能满足日益多样化的融资需求。
浮动抵押、让与担保、所有权保留等新型担保方式逐渐崭露头角，为市场主体提供了更多选择。
二是担保物权功能的强化。
浅析物权法中让与担保制度的构建
浅析物权法中让与担保制度的构建
李珂
【期刊名称】《电子财会》
【年(卷),期】2008(000)003
【摘要】在我国以房地产按揭为代表的让与担保由香港引人，并在实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型。
“按揭”是英美法系的概念，即“mortgage”，在性质上类似大陆法系的让与担保。
然而，目前已经颁布的《中华人民共和国物权法》征求意见稿仍旧没有将让与担保纳入物权法体系。
本文将通过对让与担保制度的分析。
主张应当将担保制度纳入物权法体系，用法律的手段尽快对之加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。
【总页数】4页(P18-21)
【作者】李珂
【作者单位】河北省电子产品监督检验所,050071
【正文语种】中文
【中图分类】D913
【相关文献】
1.浅论物权法应当保留让与担保制度 [J], 夏燕
2.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题 [J], 季秀平
3.论我国设立让与担保制度的可行性r——以让与担保与抵押制度为视角 [J], 宋
蕉蕉
4.从新物权法角度看让与担保制度 [J], 赵亮
5.从新物权法角度看让与担保制度 [J], 赵亮
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论让与担保制度的历史发展与制度功能(一)
【摘要】让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。
虽然德国、瑞士和日本等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采用这种担保形式。
近年来让与担保在我国实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全、合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。
本文就让与担保制度的历史发展与制度功能进行评述。
【关键词】让与担保担保物权非典型担保
一、让与担保的历史发展
让与担保有广义和狭义之分。
广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。
在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。
狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。
我们在此只讨论狭义的让与担保。
其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。
其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。
古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。
所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。
在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。
日尔曼法上也有类似的制度。
日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。
占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。
日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。
在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。
现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。
如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。
现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。
但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。
这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。
虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。
早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。
但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。
至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。
在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。
在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。
在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。
后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。
与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。
在英美法传统中不动产让与担保历史悠久。
通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时
代（5世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单。
由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度。
也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行。
此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善。
二、让与担保制度功能之分析
从工业革命以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展。
1、让与担保的特点
（1）让与担保是一种非典型担保。
让与担保为非典型担保，这是让与担保最基本的特征。
按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。