权利质权制度的困惑与出路(胡开忠)

权利质权制度的困惑与出路胡开忠中南财经政法大学副教授上传时间:2003-5-14内容摘要：传统民法将权利质权定位为与动产质权相并列的一类质权是引起该制度在当今司法中陷入种种困境的根本原因。

在我国制定民法典之际，应当将权利质权从传统民法理论的窠臼中解脱出来，将其与权利抵押权相并列，形成一种体系协调的权利担保制度，这是解决以上困难的上策。

关键词：权利质权、权利抵押权、占有移转权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。

自罗马法以降，权利质权制度一直是作为与动产质权相并列的一类质权规定在大陆法系和英美法系国家的私法制度之中。

然而近年来，随着大量无形财产的产生，可用以出质的财产权种类空前繁荣，使得传统的权利质权理论显得捉襟见肘。

那么，在我国制定民法典物权编之际，我们是继续沿袭传统民法的模式将之纳入质权体系，还是对其另起炉灶而予以创新，这将是各国学者和政府所不得不关注的一个重要课题。

为此，笔者不揣浅陋，将对此予以探索，以求教于诸位同仁。

一、难言的困惑——权利质权制度的尴尬传统的民法理论总是信奉这样一个教条：权利质权制度是一项通过权利的占有移转来进行担保的制度。

例如，史尚宽先生认为，“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力。

”[1] 依此理论，在以可让与的财产权担保时，必须先移转该财产权的占有。

那么，如何移转财产权的占有呢？传统民法首先引进了“准占有”的概念——“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。

”[2] 在此基础上，有学者创造性地提出了权利占有移转的概念，即当财产权由一方的控制之下转入另一方的控制之下之时应当认为发生了权利的占有移转。

[3] 据此，学者们提出了各种形形色色的财产权占有移转方式：在债权质权场合，债权证书的交付意味着债权的占有移转。

如《日本民法典》第363条规定，以债权为质权标的的，如有债权证书时，质权的设定，因证书的交付而发生效力。

在证券质权场合，权利质权的交付以证券的交付、质权设定之通知或其他方法而发生占有移转的效力。

[4] 而在知识产权质权场合，质押合同在国家相应主管机关的登记常常被作为质权生效的条件，如《法国知识产权法典》第L.132—34条规定，软件使用权的质押合同应当采用书面形式，并应登记在国家工业产权局特别设置的注册簿上。

至于股权质权，其表现更是形态多样，在无记名股票场合，其质权的设定通常是以股票的交付作为占有移转的条件；而在记名股票及其他股权设质场合，则通常以股票或股权的登记为财产权占有移转的条件。

正是这些不同的占有移转形态，导致了权利质权理论在解释上的危机。

权利质权理论所遇到的第一个困惑来自于司法实践。

法官们突然发现，以债权证书的交付作为债权质权移转占有的规则难以自圆其说。

按照传统民法的解释，债权证书的移转代表债权占有的移转，但是，如果当事人没有债权证书或者债权证书丢失了但有其它证据表明该债权的效力，那么此时的债权质权是否有效呢？对此，我国台湾地区的已有“判例”指出，无债权证书的债权在出质时，无须交付证书，立法上仍承认其效力(1985台上1212) 。

这是因为，债权证书是用以证明债权存在的文件，它仅有证明债权存在的效力，与债权本身是形式与实质的关系，债权证书的灭失，并不必然表明债权本身的灭失。

照此推断，在债权质权设定之时，即使无债权证书的交付仍然能够成立债权质权，此时不存在债权占有的移转问题，也就意味着以债权证书的移转作为债权占有移转的做法并不合乎逻辑。

权利质权理论所遇到的第二个困惑来自于知识产权质权理论上的争议。

在知识产权领域，学者们对于知识产权质权的设定是否需要交付证书的问题长期以来总是争论不休。

例如，史尚宽先生认为，专利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。

因此，德国专利法第6条认为专利权出质为不要式之行为。

[5] 对此，多数学者表示赞同，认为知识产权权利证书并非为流通证券，出质人向质权人交付知识产权证书，并无多少意义。

[6] 当然，也有学者认为，为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权证书，如商标注册证、专利证书等。

[7] 实际上这些解释同意不能令人满意，因为专利权证书国家颁布的用以表明权利存在的一种证书，在证明功能上与债权证书并无二致，因此交付专利权证书与交付债权证书具有类似的功能，它的交付会对专利权人行使专利权造成一定的妨碍，但它在遗失后同样可以补办，因此是否交付专利权证书对质权的存在的确影响不大。

所以，如果认为证书的移转就代表财产权的占有移转，不免牵强附会。

特别是在以著作权中的财产权出质的场合，著作权人并无可供质押的权利证书，当然无交付的可能。

另外，商标权在出质后，出质人即商标权人负有保全该权利的义务，仍应继续在商品或服务上使用其注册商标，否则将在一定期限后被撤销该注册商标，而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件，所以商标权即使在出质后也只能由商标权人持有权利证书，因此以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当。

权利质权制度所遇到的第三个困惑来自于登记移转理论。

在发现有些权利质权不能通过证书的交付来达到占有移转的目的后，一些立法例又将登记作为占有移转的表征。

例如，《法国商法典》第91条第3款规定，以在公司注册簿上过户方式进行转让的金融、工业、商业或民事公司的记名股份、受益股和公司债，以及国家债权人名册上登记的记名债权，也可作为担保通过在上述的注册簿上过户方式设定质押。

此外，在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件。

那么，上述这些设质登记是否必然意味着财产权的占有移转，或者说该财产权的行使权由出质人移转至质权人手中了呢？显然不是，因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态，出质人不能对它随意处分，而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配，质权人对这些权利的控制力极为有限，当然不能解释说该财产权已经移转占有。

权利质权制度所遇到的第四个困惑来自于与权利抵押权的关系协调问题。

通说认为，权利抵押权是以所有权以外不动产物权或准物权为标的的抵押权，如以地上权、永佃权等权利为对象的抵押权。

罗马法及近现代一些国家的民事立法均确立了权利抵押权制度，例如，德国《地上权条例》第11条、第12条规定，地上权可以独立地作为抵押权的标的。

在土地上有建筑时，建筑应该随同地上权抵押。

《日本民法典》第369条第2款也明确肯定地上权及永佃权也可为抵押权的标的，准用不动产抵押的规定。

显然，权利抵押权和权利质权的共同点表现在二者均以可转让的财产权利为标的，只不过权利抵押权的标的仅为不动产的用益物权而权利质权的标的相对广泛得多而已，债权、证券上的权利、知识产权等权利均可作为权利质权的标的。

那么，仅根据用以担保的标的的不同而将其区分开来是否具有必然的合理性呢？如果从上述担保权的设定来看，这种区分的意义已日趋淡漠。

一是因为类使动产的权利与类似不动产的权利的界限越来越模糊，人们很难对一些财产权作出准确的划分。

按照传统民法的理论，有形财产可划分为动产和不动产，设定于有形财产之上的权利可根据其附属财产的性质而划分为动产和不动产，即附属于动产上的权利通常被认为具有动产性质，附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质，[8] 例如有价证券上的权利被认为是动产权利，而土地上的用益权被认为是不动产权利。

但在现代社会，作出这种区分日益困难，一些权利如知识产权、股权很难说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权利。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条曾规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。

”也即，不动产的收益权如公路桥梁、公路隧道、公路渡口等收费权可以作为担保法第75条第4项所规定的“依法可以质押的其他权利”来质押。

结果是这一做法遭到了不少批评，因为按照传统民法的理论，不动产收益权上设定的担保似乎应作为权利抵押权来对待。

二是因为权利质权在设定方面已越来越接近于权利抵押权，二者之间出现了交融局面。

例如，在目前各国所设立的权利质权制度中，多数权利质权在设定之时需要通过登记方式进行公示，这与权利抵押权的设定几乎一致，难怪有些学者明确指出，权利质权虽名为质权，但其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间领域，亦无不可。

[9] 在这种背景下，人为地根据标的的差异来区分权利质权与权利抵押权，难免会让立法者和司法者感到十分棘手和困惑。

二、难解的疙瘩——导致困惑的原因美国著名学者博登海默先生曾经指出，法律的基本作用乃在于使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，为了完成这一目标，就需要设计一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念及概念。

然而，“一个概念的中心也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。

”[10] 正是。

境99由于人们对权利质权概念和性质认识上的模糊，最终使这一制度在当今面临着种种困境。

因此，要解开这一疙瘩，必须从该制度的本质着手。

尽管早在古罗马时期就已存在以地上权、用益权、债权、居住权等权利为标的的权利质权，但有关权利质权性质的争论却一直是民法上的一个喋喋不休的话题。

在日本，从1912年到1989年期间，权利质究竟是否是物权的问题曾经引起了广泛的讨论，甚至连大学者都为此争得面红耳赤。

[11] 从历史的发展来看，有关权利质权的性质曾存在两种主要学说：一为权利让与说。

该说认为质权的标的应为有体物，权利之上不得再生质权，所谓的权利质权不过是以担保为目的而为的权利让与；二为权利标的说。

该说认为权利质与物上质并无本质上的差异，所不同者，仅是标的而矣。

也即，物上质是以物为其标的，而权利质是以权利为其标的。

[12] 在目前的理论界，权利标的说已成为通说，整个权利质权的体系莫不以之为基础而建立。

从积极的角度来讲，权利标的说承认财产权可作为担保的对象，这对于发挥财产权的经济效用十分有价值。

但从另一方面来讲，一些立法者正是因为过分强调权利质权与动产质权的近似性，而忽视了权利质权制度自身的特点，最终使它陷于进退两难的境地。

换言之，权利质权与动产质权标的上的近似性并不等于说权利质权在具体规则上就一定要沿袭动产质权的相应规范。

在厘清了上述问题之后，我们不难发现权利质权制度所存在的症结所在，即人们在设计权利质权制度之时均以动产质权的相应规范作为权利质权制度的范例。

例如，《德国民法典》第1273条第2项规定：“关于权利质权，除第1274条至第1296条另有其他规定外，准用关于动产质权的规定。