浅析“对赌协议”的性质与计量——一个会计学概念的法学解释

经济与法
浅析“对赌协议”的性质与计量
——一个会计学概念的法学解释
郑　骅 西南财经大学法学院
摘要：作为法学与会计学相交叉领域的典型代表，“对赌协议”的性质确认与具体计量一直争议颇多，也折射出在现实实务中，会计
学与法学理论因各自本质追求的不同而产生的冲撞与矛盾。

本文从两种学科出发，解读不同观点，提炼出两种社会科学深入的价值导向，
尝试对“对赌协议”的合法性判断及具体计量做出相对立体的解读。

关键词：对赌协议；合法性；会计计量
中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2018)006-0321-03
一、对赌协议合法性辨析
2012年，海富投资有限公司(以下简称海富公司)与甘肃世恒有色资源再利用有限公司(以下简称世恒公司)、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)、陆波增资纠纷案被法律界称为“对赌协议第一案”。

该案经过一审、二审，最终由最高人民法院再审，三次判决过程蜿蜒曲折，判决结果不尽相同，折射出司法对于商事自由边界的摸索，而最终最高法的判决也对“对赌协议”合法性的问题作出了极具参考性的回答。

（一）案件过程
2007年，海富公司同意向世恒公司(增资前，注册资本为384万美元)注资2000万元，其中仅15.38万美元计入注册资本，其余部分计入资本公积金，由此海富公司仅持有世恒公司3.85%的股权。

同时约定，如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司(世恒公司中除海富公司外的唯一股东)履行补偿义务。

补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。

2008年世恒公司仅实现利润26858.13元，海富公司提出补偿请求，但世恒公司以及迪亚公司拒不履行，海富公司就此提起诉讼。

（二）判决结果
１．一审判决（（２０１０）兰法民三初字第７１号）
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条、《中华人民共和国公司法》第二十条，一审法院认定“对赌合同”其本质为约定个别投资人可以不按其股份比例获得收益，侵犯了其他股东和债权人的合法权益，从而否定了合同效力。

２．二审（（２０１１）甘民二终字第９６号）
根据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>》第四条第二项，二审法院强调了当事方的交易目的，但仍认定“对赌合同”其本质为明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，否定了合同效力。

３．再审（（２０１２）民提字第１１号）
再审法院区分了缔约主体。

首先，法院认为海富公司与世恒公司的约定“使海富公司的投资可以脱离世恒公司的经营业绩而取得固定收益违法，一审法院、二审法院认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

其次，世恒公司的股东迪亚公司对于海富公司的补偿承诺则是
有效的，即投资方对目标企业进行投资时，约定从目标企业以外的主体约定业绩补偿是有效的，同时判决纠正了二审法院对于对赌协议“名为投资实为借贷”的不当认定，对对赌协议的性质做出了部分认可。

（三）小结
对于对赌协议合法性的认定，简单来说可以归纳为两句话：“投资人与公司签订的对赌协议无效，投资人与股东等公司以外主体签订的对赌协议有效”。

当然，关于法律概念的诠释以及法条的适用，并不是本文阐述的重点，但从一审、二审到再审的判决变迁却值得玩味。

笔者认为，其变迁的根本原因，是法院逐渐开始走出“法律教条主义”，对“对赌协议”金融工具的会计属性进行了再衡量——一审法院完全秉承“债权人保护”的原则，以公司法为武器完全否定了对赌协议的交易目的，将其完全理解为一种恶性的掏空手段；相对而言，二审法院较为开放，对对赌协议的投融资初衷予以了肯定，却以“名为投资实为借贷”的理由，仍拒绝冠其以“金融工具”的名义；最终，最高院承认了对赌协议是“金融工具”的合法性，但仍通过区分主体划出底线，本质上仍然是将增资协议的效力与法律规范尤其是公司法中的债权人保护规范绑定，以公司法管制干预纯粹的契约自治[1]。

这可以理解为一个步步放松或者步步后退的过程，而这“三易其稿”的驱动力则来自于法律对于金融、会计、经济相关理念的吸收与结合：在市场经济日趋活跃的今天，要想实现对商事主体自由的真正尊重，实现经济社会的正常运转，法律就必须重新试探商业自由的边界，结合其他财会领域的理念，对新兴金融工具的合法性予以合理的肯定。

总而言之：对赌协议是应时而生的金融工具，是平等商事主体之间意思自治的产物，应该(事实上也确实)在合理的范围内承认其合法性。

二、对赌协议会计确认及计量
追根溯源，对赌协议的原意，是“估值调整机制”(Valuation Adjustment Mechanism简称“VAM”)，指投资方与融资方对于收受投资企业的未来运营情况做出特殊约定，即达到约定经营状况时融资方行使某种权力(如要求投资方继续投资)，未达到约定经营状况时投资方行使某种权力(如撤回投资、获得现金补偿等)，以此实现对信息不对称的对冲。

如果考虑到其“金融工具”的性质，自然应该适用《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》，但
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具体将其记为“金融负债”还是“权益工具”值得商讨，同时，理论界也存在声音认为应当不做处理单纯调整长期股权投资账面价值等[2]。

（一）案例梳理
１．权益工具
选择此类计量方式的代表企业为苏宁环球。

苏宁环球于2008年向张桂平、张康黎二人定向增发股票，对其拥有的南京浦东房地产开发公司股权进行收购，同时签订对赌协议。

一年后，南京浦东房地产开发业绩不理想，触发补偿条款。

张桂平、张康黎向苏宁环球缴付“业绩补偿款”总计2.4亿元。

苏宁环球将收到的业绩补偿款在会计处理上计入资本公积——资本溢价。

表1.2009年苏宁环球年报披露资本公积事项
单位：元项目2008年12月31日本期增加本期减少2009年12月31日资本
溢价335,521,095.10248,550,100.00283,776,744.00300,294,451.10
其他
合计335,521,095.10248,550,100.00283,776,744.00300,294,451.10注：本期增加的资本公积系张桂平、张康黎对2008年定向增发投入的浦东房地产未达到盈利预测目标而给予公司的补偿款①。

这类计量方式最为简易，其思路在于当目标企业没有实现约定业绩时，证明投资人的投资预期高于其资产实际情况，换而言之，投资人收到的业绩补偿款，实际上是在双方合意的情况下，对投资者进行投资时由于信息不对称产生的“额外投入”进行权益性补偿，作为权益性交易处理，初始投资后的调整应当计入资本公积。

２．金融负债
选择此类计量方式的代表企业为高新兴科技。

2011年，高新兴科技出资收购重庆讯美51%股权，并与其股东签订对赌协议。

一年后，重庆讯美净利润未达目标。

2013年4月高新兴科技确认利润承诺赔偿收益75228906.21元，作为非经常性损益计入营业外收入。

表2.2012年高新兴年报披露营业外收入事项
单位：元
项目本期发生额上期发生额计入当期非经常性损益的金额
非流动资产处置利得合计1,970.0089,521.501,970.00
其中：固定资产处置利得1,970.0089,521.501,970.00政府补助14,342,251.9623,421,599.523,705,255.46重庆讯美业绩补偿款75,228,906.210.0075,228,906.21上海信云业绩补偿款3,356,133.260.003,356,133.26其他22,304.89213,778.6122,304.89
合计92,951,566.3223,724,899.6382,314,569.82此类计量方式本质上是将对赌协议约定内容视为“或有事项”，投资方应对购买日后被购买方的盈利作出预测，据以对未来应付金额作出最佳估计，并按照该最佳估计金额确认为预计负债。

后续预计负债金额与实际结果的差异作为会计估计变更处理，调整各期间的损益。

或有对价的初始计量金额应当是其在购买日的公允价值，公允价值变化产生的利得和损失应按准则规定计入当期损益。

３．冲减长期股权投资（不做特殊处理）
2014年5月5日，海南地税局以《海南省地方税务局关于对
赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》(琼地税函[2014]198号)明确了“对企业补偿型的对赌协议”的税务处理问题，函内提及：“你公司(海南航空)在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

该复函为国内首例对“对赌协议”补偿性质进行会计确认的公文。

从某种角度来说，此类冲减长期股权投资的计量方法抓住了对赌协议签订的本质：基于股权投资的调整，只不过这种调整并非当期做出，而是在未来情况确定落实之时再进行调整。

因此，对上市公司收到的业绩补偿款的会计处理应当调整股权投资协议中所涉及的资产交易价格，以冲减“长期股权投资成本”。

（二）小结
在没有具体的会计准则进行约定的情况下，选择哪一种方式进行计量虽无对错之分，但有高下之分。

如第二种以“或有事项”为名将对赌协议确认为金融负债的计量方法，笔者认为并不妥当，且不论对赌协议法律形式与会计本质均为权益，仅从负债本质而言，投资方若将所获补偿直接计入当期损益，必然会对企业的利润造成影响，其存在的操纵利润之嫌疑必然使其合理性大打折扣；而第三种冲减长期股权投资的处理方式，虽然经海南省地税局以公文的方式而发出，但其合理性仍然值得商榷：一方面，以未来发生的事项调整过去的长期股权入账价值本身有违会计“准确性”与“相关性”的原则，容易造成混乱；另一方面。

根据我国《企业会计准则第2号——长期股权投资》的规定，除非发生重大会计差错调整或收到分回的股利，否则，投资企业不能调整长期股权投资的初始入账价值，海南地税局的公文有违反会计准则之嫌。

笔者认为，将对赌协议确认为权益工具较为恰当，从会计学的角度自然可以基于准则22条进行解读，但基于学科融合的基本态度，笔者认为从法律层面亦可支持该种选择。

１．最高人民法院判决支持确认为“权益工具”
如前所述，在“对赌协议第一案”中，二审法院以“名为投资实为借贷”的理由将海富投资与世恒公司的对赌协议认定为具有“借贷性质”，从而变相确认其“金融负债”的会计学性质，但最高人民法院最终以“缺乏法律依据”的理由纠正了二审法院的此种认知，而再审判决对世恒公司与股东签订对赌协议合法性的承认，亦是对世恒公司将其确认为权益工具进行会计计量的连带承认，因为不可能存在由目标的目标公司向投资方交付现金或其他金融资产进行结算的事项了。

总而言之，最高院的意见倾向于将其定义为股权性质的权益工具。

２．将对赌协议确认为权益符合法律形式
对赌协议的签订，往往发生于公司合并或者单纯的股权投资之中，这种投资经过融资方的决议认可，以一定的价格认购目标企业注册资本，不仅在形式上是对股东身份的认可，实质上确也造成了股本的数额与比例的变化，更不用说投资报告中往往注明是权益资金“超过注册资本部分计入资本公积”，投资方理应获得股东的身份。

反过来说，在对赌协议约定事项未发生时，投资方要求其他掌握股权的非公司主体(如股东)进行补偿，本质上是意思自治之下
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一种内部股权的调整，只不过将这种调整的可能性以对赌协议的形式进行了提前“告知”，不妨碍其性质的确认。

总而言之：对对赌协议的确认应该立足会计学本质、尊重法律形式，确认为权益工具而非金融负债。

３．将对赌协议确认为权益符合法律价值
确认为权益而非损益，本质上是一种缓和柔性的处理，尽可能减少利润操纵的空间，从会计的视角看这是“谨慎性”原则的体现，从法律的角度看，也符合“稳定性”的商业调控理念。

必须承认的是，我国是一个在商业领域内较为保守的国家，对于新兴金融工具的接受与适用远不如美国开放，但这种保守的价值倡导在当今时代仍有可取之处。

改革开放以来，我国经济的迅速腾飞似乎已经让曾经的“重农抑商”彻底成为历史，但在我国法制法规不健全，商业基础不稳固的大背景下，越是腾飞得迅速，就越有泡沫与欺诈的空间。

在公平、竞争、诚实、信用这些商业文明的核心精神尚未站稳脚跟的当下，用法律代替缺位的商业精神做市场的“守门员”，以底线的定位调控市场的非理性繁荣有其合理之处[3]。

哪怕这种调控会被认定为“保守”，我们也必须看到这种保守的价值倡导在市场经济烈火烹油的今天仍是难能可贵。

站在学科融合的角度我们不难发现，对于“对赌协议”的性质，会计学和法学的判断不尽相同，但其精神内核却均立足于“公平”二字：前者的判断是财务投资活动内在要求的表现，呼唤一种排斥信息不对称的，更加公平的金融工具的出现；后者的判断是商事行为外在界限的划定，要保障其他公司权利人合法权利不受侵犯的公平性，而对赌协议本身即是道那划分内外场阈的闭合环界。

如同精密仪器上旋转的轴承，内外环的尺寸必须符合相应的比例，轴承才能顺利地转动。

在面对“对赌协议”这样的具体问题分析时，单纯依靠法律的视角，可能会导致对债权人利益的过度保护，从而扼杀市场经济活跃的创造力；单纯依靠会计学的视角，可能会导致财务管理跨过了法律的边界，在烈火烹油般激烈的交易活动中丧失了合格企业应有的稳定性，反而荫庇了不轨之徒。

总而言之，“对赌协议第一案”是法律思维结合财会理论共同理解市场经济的典型案例，为实务界的运用做出了表率，也为学术界的发展拓宽了道路：用复合学科的眼界去探索商事活动自由边界、维护社会稳定秩序、促进市场经济进一步发展，这样一个立体化的知识时代正在到来。

注释：
①原会计报表注。

参考文献：
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[2]李洪.对赌协议”投资会计处理探讨——基于一起PE股权投资案例的分析[J].中国注册会计师,2014(1).
[3]王贺.诚实信用破解对赌协议困惑之道[J].证券法苑,2012(12).
作者简介：郑　骅(1997-)，男，汉族，山东莱芜人，单位：西南财经大学法学院，专业：法学、会计学。

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五、结语
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