论地方政府发债权的法理属性

2010年第5期(总第80期)

黑龙江省政法管理干部学院学报

Jour nal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politic sAnd La w

No .5　2010(Sum No.80)

论地方政府发债权的法理属性

马草原

(广东商学院法学院,广州510320)

摘要:在中央与地方关系的利益博弈中,地方政府拥有相对独立的发债权,意味着其必先拥有相对独立的财政自主权,而中央政府与地方政府和地方政府与地方人大的财政分权关系涉及纵向和横向权力制约的宪政命题。作为本地区公共利益的代表者和中央政府在地方的代言人,地方政府有着特殊的双重身份。从权力的法理属性来看,地方政府发债权具有公权力、地方权力和行政权力的属性特征。对地方政府发债权进行必要的规制和监督,成为了法治社会和宪政国家的应有之义。 关键词:地方政府发债权;公权力;地方权力;行政权力

中图分类号:DF0　文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2010)05-0004-05 收稿日期 作者简介马草原(),男,河南太康人,级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

作为分权财政体制下的产物,地方政府是地方受益的地方性公共产品和服务的供给主体,其财政收入主要来源于政府提供公共产品和服务的收费,如税收和规费收入。在政府财政捉襟见肘之际,举债融资成为不可避免的选择。对那些一次性投资规模大和使用年限比较长的基础设施类的公共产品来说,当税收和政府其他收入不能满足建设资金需要之时,往往通过债务来解决投入的分摊受益和代际公平的问题。在当前国际的实践中,那些纯公共产品如行政支出主要依靠税收来解决,而诸如教育、道路、供水等准公共产品的提供则以税收和规费收入来融资。由于政府融资不可能采取股权方式,因此债务融资成为现实中政府最常用最直接的融资选择。由于举债有向单位和个人借款,向国际金融组织贷款,向上级政府借入款项等多种形式,因此,从概念的范围来看,发债权寓于举债权之中并作为一项重要内容而存在。发债权的直指对象是债券,表现形式是指政府通过发行公共债券获取收入。关于地方政府发债

权,目前并没有一个科学而统一的明确概念。笔者使用

“地方政府发债权”一词是专指地方政府凭借自身信用而

向社会公众发行地方政府债券进行融资的权力,更是为了有利于行文及表述。

一、地方政府发债权是一种公权力

(一)地方政府发债权的权力属性

地方政府发行地方债的行为是政府行使公权力的一种表现,相比中央政府的国债而言,更有利于提高公共资源的优化配置和运行效率,更有利于防止造成地方性公共产品和服务供应不足或供过于求的后果。

第一,地方政府债券的发行主体是享有公权力的地方政府。在相对独立的财政体制下,地方政府享有一级事权,

要求拥有一级财权,一旦提供地方性公共产品和服务的资金不足情况下,发行地方债是无可奈何的选择之一。国家在行使对内对外管理职能的过程中,对社会主体的资格及其某些行为要予以认可,以维护社会秩序和利益[1]

。作为地方债发行主体的地方政府,在与中央政府解决公共产品的供应边界问题之后,就需要尽己所能地向地方居民提供地方性公共产品和服务,并将公权力职能的履行以法定形式表现出来。通俗地讲,地方政府债券是地方政府和地方居民订立的一个借款合同。由于合同的一方是地位和性质特殊的地方政府,那么这个合同就有了非同寻常的特征和意义。笔者认为,地方政府有多种借款方式,而地方政府债券在某种意义上是一种淡化的群体性合同、格式合同和行政合同,或者说是略带这些合同的某些特征。如果说税收是公民向政府支付价款以获取公权力的保护,那么政府债券就是公民与政府在平等地位上的利益交换。政府从企业和公民手中汲取闲散资金来发展地方经济和公益事业。公民则通过投资政府债券来获取长久而稳定的收益。但是由于政府拥有公权力,必定要承担更强的责任。这种身份的不对等,要求政府承担更强的信用感和责任感。因为一旦发生政府信用危机,根本无法向普通法院起诉。因此,地方政府的发债行为是一种公权力行为。

第二,地方政府债券的主要用途是为了公共利益的实现。公共利益虽然从未有一个明确的界定,但界定公共利益通常需要注意四个基本标准:其一,公共性。公共利益的受益主体要具有普遍性和不特定性,较之私人利益更为广泛。其二,合理性。在界定公共利益时应当遵循比例性原则,对所涉各方利益进行合理权衡。其三,正当性。由于公共利益波及范围广、影响大,在界定过程中必须充分听取相关公众的意见。其四,公平性。当公共利益和私人利益发

:2010-02-11:1984-20074

生冲突而又不得不牺牲私人利益时,必须对私人利益进行公平合理的补偿。一般而言,地方政府提供本行政区域内的地方性公共产品,其受益主体主要局限于本区域内,而本地居民承担本区主要的赋税。当地方经济发展建设的资金来源不足时,地方政府考虑发行债券是理所当然。地方政府债券正是地方政府为公共利益的投入为而进行融资的金融产品,但由于其主要用途被限定在公共利益的投资领域内,并具体表现为一种地方性公共产品而最终服务于当地居民,因此,地方政府债券可谓是公权力在市场经济下的延伸表现。

第三,地方政府债券的偿还以公权力作为保障或担保。近代以降,保障权利和制衡权力的法治本意成为宪政国家政体设计的理论基石。法治视角下公权力以私权利为本源和基础,“任何国家权力无不是以民众的权力(权利)让渡与公众认可作为前提的”,“在终极意义上,权利是权力的基础”[2]。公民权利构成国家权力的基础,并享有天然的受益性,而国家权力则有保障公民权利的原始义务。作为私权利的保护者和服务者,公权力可以发挥巨大的规模效益,通过强制手段保障履行义务,从而保护私权的实现并节约交易成本。事实上,公权力和私权利在自由资本主义时期内互不干涉,从20世纪福利国家的观念兴起之后,行政权力扩张,公权力在私权利不能解决的问题上大展身手。不过,在有限政府的现代法治理念下,私权利除了受限于公共利益之外,先天性的自由空间还是非常宽松的。地方政府债券的偿还问题,不仅是一个简单的欠债还钱问题,更是一个政府信用问题。为避免因“资不抵债”而发生政府破产的后果,地方政府债券通常以税收和项目收益作为主要的偿还来源。当此二者收入均不能按期偿还债务时,在联邦制国家中,地方政府因财政问题可以宣布政府财政破产,政府职能将通过政府资产重组后再度运行。而在单一制国家的政体下,地方政府是中央政府的代理人,它所引发的财政风险最终将由中央政府来承担,其债务也将有中央政府来买单。因此,无论是哪一种地方政府债券的偿还都可以类比行政合同,都是一种以公权力为保障或担保的政府行为。

(二)地方政府发行债券应受到公法制约

随着社会的不断进步和发展,人们的利益逐渐分化为“权力”和“权利”两个层面,人们的生活划分为“公域”和“私域”两个大领域。因此,“权力”和“权利”的别称“公权力”和“私权利”直接明了地指出了二者不同的适用范围,进而规范人类行为的法律也随之有了公法和私法的分类。驶至近代,公法私法化和私法公法化的现象愈演愈烈,乃至出现了交叉融合的第三领域。比如,经济法和劳动法既具有公法色彩,又兼有私法特色。其中,公法与私法趋同的现象让人们意识到了公权力和私权利的需要平衡保护的问题,这似乎又回归到了二者的根基:利益。人与人之间的利益分配关系需要权衡、协调、界定和保障。在原始社会,氏族或部落的长者和首领在自然权威下成为了利益裁判者。在国家出现以后,自然就由国家公共机关充当了这种社会角色。各种群体和成员之间的权利,既有以衣食住行等物质需要为表现的物质利益,又有以感情、思想等精神需求为表现的精神利益。物质利益是基本利益,精神利益是物质利益的升华,二者都最终受当时社会的物质生产条件和生产力发展水平的制约。

地方政府债券的发债主体是公权力的享有者地方政府,购买主体是私权利的享有者个人和其他组织。私权利通常是指公民、法人和其他组织依照宪法和法律规定为以满足个人需要为目的而应该享有的某种权益,强调公平性、平等性,而且和义务相对应。公权力是指国家为增进公共利益和实现对内对外职能,由群体公共机关行使,经宪法和法律确定的一种支配力。从概念范围上来说,公权力有广义和狭义之分。广义公权力指公共机关所拥有的片面决定改变相对机关或相对私人权利义务的力量,例如拥有许可执照或强制驱离的权力。狭义的公权力是指公共机关对相对机关或相对私人侵害时的公权力力量。公权力具有强制性和服从性,往往是单方面的行为,多和制衡与责任联系起来。公权力来源于私权利,是私权利实现的手段与保障。所以,公权力又具有公益性和公众性。无权力的权利,只是一种利益,而无权利作基础,权力也无由产生[3]。公权力在保障私权利实现的同时,也需要慎防其内在局限和异化的特质,即社会公众和当权者要从权利和权力的角度对公权力加以制衡。

二、地方政府发债权是一种地方权力

(一)地方政府发债权的行使主体

古今中外,中央政府与地方政府的权力分配问题至始至终都是一个事关全局的大问题。凡是中央与地方权力分配得当的国家,往往会开创一个繁荣稳定的盛世。凡是中央与地方权力分配混乱的国家,经常是政局动荡不安更迭频繁。长期以来,我国在对中央集权的片面理解和对西方国家分权的误解情况下,讳言分权。事实上,当今中国在中央与地方权力配置不断探索和调整的基础之上已经处于一种中央集权与地方分权相结合的状态。中央与地方的权力关系一直是一种鲜活的、动态的、发展的过程,并在大体上保持着一种平衡状态。在改革开放之后,中央与地方的矛盾深处是权力划分和利益博弈。随着社会主义市场经济的深入发展,中央与地方的权限划分应凭借宪法和法律做进一步改革与调整,合理地分配中央与地方之间的财政关系、公共管理关系以及立法资源,实现中央集权与地方分权的有机统一,更好地发挥中央与地方两个积极性。

从财政学的角度来说,地方政府提供地方性公共产品和服务主要依赖地方公共财政,并履行着资源配置、收入分配、稳定经济的职能。对有一定规模的多层级政府国家而言,地方公共财政是中央财政的补充和延伸,它更接近自己的民众,更能有效合理地满足辖区居民的需求,使当地的公共财政资金和地方资源达到帕累托最优。因此,地方政府需要掌握一定的财政自主权,因时因地制宜,将资金投入到地方社会发展最需要的经济、文化、教育等各方面的建设中去。另外,不同行政区域内的居民有自己的偏好选择,中央政府财政只能提供全国性公共产品的支出,无法全部照顾到地方性公共产品的供给。地方政府有权通过政治、经济和法规等手段选择提供适合当地社会需要的公共产品和服

5