论民法基本原则的不确定性、强制补充性与法官的自由裁量权

在司法实践中，法官具有自由裁量权，这是一个客观存在的事实。

法官在查明事实的基础上，在法律适用过程中，依据法律运用裁判解释方法正确处理每起案件，这是实践中之必须的，也是民法基本原则授予法官的自由裁量的权力。

目前，法院在一、二审案件的审理中，由于法官对法律、法规、法的基本原理、基本原则的认识、理解和解释不同，同样的案件处理结果不一，甚至相反，案件上诉、申斥率居高不下。

法官们了解民法基本原则的不确定性、强制补充性及其裁判解释的关系，掌握裁判解释的具体方法，正确行使自由裁量权已是当务之急，与其无序，不如规范之，这也是严肃执法从根本上做起之必须。

一、民法基本原则的不确定性和强制补充性及其功能在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。

在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者认识的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。

为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性与灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。

这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者认识能力的有限性和认识对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。

我国的民法是确定性与不确定性、精确性与模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。

从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“诚实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。

所谓模糊性是人们认识中关于对象类属边界和性态的不确定性。

它包括内涵和外延两方面的不确定性。

概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。

所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。

根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。

法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判断词组成。

由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。

由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。

我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。

民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。

不论当事人有无特别约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。

也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。

民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。

民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。

民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。

从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。

民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。

也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。

民法基本原则的衡平性是有条件的。

民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。

在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。

我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。

另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。

这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。

二、法官自由裁量权法官的自由裁量权由来已久。

在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让与、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了代理制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。

罗马法模式的演变告诉我们：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。

从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。

最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、发布批复、进行司法解释等工作。

为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。

而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。

在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要作用，他们将判例和解释作为法律渊源适用。

裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。

法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。

只有在其历史环境中才能得到适当的理解。

法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。

法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。

三、法官自由裁量权的核心——裁判解释及其具体方法民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。

而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。

在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。

也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。

在适当法律过程中，经常遇到如下情况，一是法律条文的语言文字与法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体问题没有规定或已有的具体法律规定违背立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。

例如，民法通则第58条关于乘人之危的民事行为无效的规定违背了第1条维护公民、法人合法权益的目的。

再如：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。

法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。

正由于法律制定存在以上问题，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。

所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。

狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。

根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。

裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。

它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。

从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。

这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。

法律解释与具体案件具有关联性。

法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范与事实相符，法律事实与规范相符。

例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。

我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。

但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，如果民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；如果是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。

因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。

裁判解释的具体方法主要有以下几种：1．文义解释方法。

即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。

它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。

法官在对法律规定进行文义解释时，应注意区分两种不同的法律用语。

对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予特别定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。

特别是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。

如“法人”、“票据”等。

另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。

2．扩张解释方法。

是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。

判断法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围与该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。