公司并购法律实务--1.并购交易结构设计

4 影响公司并购交易结构选择的因素
买方的性质、目标公司的法律形式、对价方式、交易速度要 求、交易各方的心理、目标公司的财务状况、资产的所有权、政 府审批、许可和特许、融资、担保、现有合同关系、税收、其他 法律问题。
4.1 交易的实质 是收购还是合并？购买股份还是资产？购买全部股份还是部分？
购买全部资产还是某些业务？想买什么？买的东西干什么？支付 对价形式；
merger are available to satisfy creditors of both constituent corporations in a direct merger, regardless of whether the third party’s claim arises under contract or tort.
股票支付使出售方的实际收入取决于股票所属公司的经营表现， 但此时收购方财务压力较小并且出售方避免了即时纳税；混合收 购则兼有两种方式的优点。
在选择支付方式的过程之中，需要考虑多方面的因素： (1) 并购公司的实际情况，包括公司是否上市、财务结构和现金流 量水平、融资能力等。 (2) 税收，主要是考虑合理有效的节税。 (3) 支付金额和所需融资额的大小。
5）资产转让是否需要获得第三方同意或者政府许可的审批？资产 上是否有担保权利？同意和许可获得的难度大吗？许可证是否可 以转让还是重发？Stock deal or reverse merger 可能更合适； 6）人员转让：没有人员，经营性资产无法继续经营，但是人不是 资产的一部分，必须重现聘用，如何确保需要的人都会加入新公 司。
交易 结构 介绍
影响公司 并购交易 结构选择
的因素
Success or
Liability 问题研究
1 并购交易的动机
1.1 获得竞争优势，防止别人购买； 1.2 战略考虑，一般战略投资者会为公司支付溢价； 1.3 Cheaper to Buy than Make: 整合或者高价转售； 1.4 风险防御：例如为了避免或者解决诉讼，尤其是IP诉讼。
虽然资产收购可以使外国投资者不必承接不想要的资产和负债， 但实现此目的需要满足与目标企业相关债权人达成协议的先决条 件。比较股权收购和资产收购利弊时，需要考虑的另一个问题是 税赋。资产转让要根据资产类型缴纳营业税和增值税。因此，由 于额外的税务负担，资产收购的成本往往要比股权收购高。
资产收购中需要特别考虑的问题： 1）出售资产的定义，出售经营性资产的具体含有，是否包括应收 账款、现金或现金等量物？买方需要确定能够获得充分的运营资 金以便继续经营； 2）经营性资产的权属问题，是否为租赁或者许可使用； 3）除外资产，例如现金和现金等价物（一般不作为购买价格）； 4）核心资产，比如核心IP权利和许可；
2 交易结构设计的目的和原则
2.1 设计交易结构的目的 设计交易结构的目的就是在某种法律框架内确定未来交易双
方在被收购企业中的地位、权利和责任，确定企业未来决定权的 归属，进而降低交易风险，最终实现双赢。
2.2 设计交易结构的原则 一个好的交易结构是以尽可能少的条款涵盖所有可能发生的
情况，满足交易各方目的、平衡交易各方的风险收益关系，同时 还要适应法律与税收环境。交易结构所遵循的基本原则即平衡原 则：
（七）税收形式 并购交易一般可以分为应税交易和免税交易两种。一项并购
交易是否应税，原则上取决于并购的支付方式。如果并购方以现 金或债务工具等货币性方式进行并购的，一般目标公司应就其所 得纳税；如果并购方以自己或母公司的股票等非货币性方式支付 的，只要符合相关规定就构成免税并购交易。(Yahoo spinoff of Ali’s shares)
4.11 股权交易的特别问题 证券法问题、小股东权利问题（drag-along or statutory merger） 股东协议及反收购措施（tag-along rights, drag-along rights, supermajority requirements, right of first refusal, dissenters’ right, etc）
我国新会计准则规定同一控制下的企业合并须采用类似权益 结合法的方式进行会计处理，而非同一控制下的企业合并须采用 购买法进行会计处理。
（三）估值 并购估值就是并购交易双方确定目标企业的最终产权转让价
格的过程，它是并购财务决策中最关键的问题，直接关系到并购 双方的利益。估值方法有重置成本法、清算价值法、现金流贴现 法、未来收益法、市盈率（P/E）估值法和EVA（经济附加值）法 等等。
不同的交易结构会产生不同的税收结果
4.7 支付方式和流动性
如何支付对价？买方是否需要融资？融资的条 件是什么？融资的落实是否是交割的条件？可否豁 免？Breakup Fee? 卖方融资安排，接受买方期 票，延期付款带利息，担保安排？
4.8 交易速度要求 是否需要第三方同意或者政府批准，会直接影响到交易完成
此外，在许多情况下目标企业的商誉、商号、销售网络、客 户关系、市场份额等，对投资者带来巨大的价值。最简单的方法 就是以购买部分或者全部股权的方式购买现有企业。在这种方式 下，如不对目标企业业务进行重组，所有现有的业务与合同将自 动延续。
然而，在选择并购交易中的股权收购方案时，还应考虑股权 收购的风险和负面影响。特别是如果目标公司债务负担沉重，在 股权收购模式下目标企业转变成的外商投资企业会继承目标企业 所有的债务和责任，在这种情况下，选择资产收购的方式会比股 权收购的方式更明智。
5.2 Successor Liability in Stock Purchase All of Target’s assets remain in place to satisfy the
claims of Target’s creditors, the assets of Buyer are insulated from liability on the claims of Target’s creditors, except for a piercing the corporate veil cause of action.
4.2 公司法和证券法的考量 Corporate approval and appraisal right （仅仅在合并中存
在，在股权收购中不存在）；是否以现金或股票作为支付对价；
4.3 股份还是资产？ 资产买卖可以明确承担的负债，仅仅承担与所收购资产相关
的已知责任，资产的所有权发生变更；而股权收购将接受所有负 债和责任，但是资产的所有权和负债仍然由原来公司享有和承担； 同时收购子公司隔离风险；通过indemnification, holdback and escrow 防范风险；
3 交易结构介绍
3.1 股权收购 股权收购交易中，外国投资者会向目标企业的现有股东收购
其持有的目标企业的股权。在此类交易中，目标企业的法人地位 一般不会改变，改变的仅是所有权结构。
股权收购交易给外国投资者提供了一个快速进入市场的途径，因 为他们取得了既存的经营实体、业务、资产和熟练的员工。投资 者凭借目标企业现有的知识和资源可以更加简便快速地渗透本地 市场。
（四）定价 并购值，即并购溢价。并购溢价主要包括资 产的升值、预期协同效应、增长期权以及并购者之间的竞争抬高 购置价格等。
实务操作中企业在完成对目标企业的价值评估和并购溢价估 算之后，常容易忽略一些诸如并购后运营成本等细节因素，主要 包括并购的成本、并购后公司的运行成本、并购后改进和扩大业 务的成本等几个方面。
1.从交易结构上看
在交易结构的复杂程度、交易风险与交易 成本之间取得平衡。
2.从当事人的角度看
在交易双方的权利、义务与风险承担方面 取得平衡。
2.3 交易结构设计的内容
（一）法律形式 法律形式是指从法律的角度来识别并购交易所采取的形式。
它是其他形式的综合体现，在选择了特定的法律形式的前提下， 其他方式可能就没有了选择的余地。
3.2 资产收购 并购交易还可以通过资产收购的方式进行。资产收购中，购
买者可以有选择地收购目标企业的资产并选择是否承担债务。资 产收购最显著的优点是投资者不用接管企业累计的债务和责任， 而能够从所有资产中选择最有商业价值的资产。新实体与目标企 业之间存在明确的界限。受限于谈判协商结果，投资者不用承接 或有债务和隐形债务、冗员或者其他投资者不愿意承担的风险。
（五）融资方式 并购之中，能否及时、足额、低成本的筹措到并购所需资金，
并将其合理支付到有关方面，从而完成并购的法律程序，是决定 并购成功与否的关键所在。
并购的融资与企业普通的融资一样，可以分为权益性融资、 债务融资和混合融资三大类，其中比较特殊的有卖方融资、过桥 贷款等融资方式。
（六）支付方式 支付方式有现金支付、股票支付和混合支付三种形式。 用现金支付减少了出售方的不确定性但增加了税收影响；用
4.12 其他法律问题 环境责任、土地权利、员工问题、税收（tax-free, tax-
defer）、知识产权的持续性、反垄断审查、国家安全审查等等。
VIE 结构的法律问题
5 Successor Liability 问题研究
5.1 Successor Liability in Merger Transactions All of the assets of the surviving company as a result of
到速度；有些时候，获得完整到资产所有权也会延迟交割；
4.9 担保
是否需要股东担保？
4.10 现有合同 如何避免”change in control”条款到触发；如何避免
“rights of first refusal”的触发？第三方合同是否构成违约？是 否可以自动继承或者转让？是否需要获得同意以及难易程度？
3.3 合并 3.4 以上各种方式综合使用，例如股权买卖后的资产交易，或者 backend merger;
3.5 股权交易和资产交易的比较 是否继承目标公司的债权、债务； 是否继承目标公司的经营资质； 目标公司是否存续； 并购过程中的税负； 政府审批程序，尤其是涉及外资和国资并购； 履行程序及申报文件：变更登记程序、公告和获得第三人的同意。
（二）会计方法 并购交易有两种记账方法：购买法和权益结合法。
购买法将企业合并视为一项购买活动，即认为这一交易与一家企 业（购买方）购买另一家企业（目标方）的固定资产或存货（即 通过一次交换交易）并无本质区别。
权益结合法将企业合并视为权益的结合，即两个或两个以上 的企业联合在一起，以达到持续各自经营活动及运营目的。
5.3 Successor Liability in Asset Acquisition 买方一般不受制于Successor Liability, 因为买方仅仅需要对
其明确同意承担对责任负责，卖方仍然存在并且继续承担未转让 对财务。例外情形包括：（1）收购方明确同意承担卖方公司债务 的；（2）资产收购实质上是买卖双方公司合并的；（3）收购方 完全是卖方公司的承续；（4）买卖双方为了逃避债务而实施恶意 收购的。卖方主体资格依然存续，除非进行清算导致消灭。
4.4 买方的种类
Strategic buyer
vs.
Financial buyer
4.5 第三方同意
合同转让和控制权变更条款的触发而产生的问 题；No-assignment or change in control clause;
4.6 税务结构
Taxable transaction
vs.
Tax-free transaction
汇报人：XXX
设计交易结构是并购实务中最具挑战意义的问题之一，其目 标是在当事人不同、甚至冲突的需求中寻求最优的交易结构。交 易结构的确定必然会影响交易价格的确定，例如股权交易和资产 交易所产生的负债承担问题。因此在交易的初期，确定清晰、可 行的交易结构是交易成败的关键。
并购交易 的动机
交易结构 设计的目 的和原则