合理性原则在我国反垄断法中的适用——以不确定性为视角

收稿日期：2016－07－18作者简介：刘富城（1992-），男，江西赣州人，华东政法大学研究生教育院2015级法律硕士研究生，研究方向：民事法律实务。

2016年10月太原学院学报（社会科学版）Oct．2016第17卷第5期总第69期Journal of Taiyuan University （Social Science Edition ）Vol．17No．5SumNo．69文章编号：2096－1901（2016）05－0015－06合理性原则在我国反垄断法中的适用———以不确定性为视角刘富城（华东政法大学研究生教育院，上海200042）摘要：垄断行为法律认定的不确定性一方面是由于不同经济学流派对垄断这一经济状态具有不同的测定范式，另一方面是由法律语言和法律规范本身所具有的灵活性决定的。

因而在具体反垄断司法实践中就需要进行个案考察，具体情况具体分析才能得出合理的判决。

通过对我国典型性司法案例的考察认为，《反垄断法》第十三条第二款之规定就是我国反垄断司法实践中应坚持的“合理性原则”。

关键词：反垄断法；不确定性；合理性原则中图分类号：D912．29文献标识码：A哲学知识告诉我们，世界在绝对运动与相对静止之间存在，变与不变，确定与不确定都是事物存在的方式，因而告诫我们在思考问题时要掌握两者之间的平衡，不可偏废，涉及到法学和经济学的反垄断问题甚是。

法学要求的是用一种相对静止的知识观来处理问题，而市场经济行为纷繁复杂、瞬息万变。

任何一种经济分析的方法都是建立在某种模型之上，因而也不是准确的。

当法学必须解决垄断带来的问题时，冲突就产生了：法学解决问题的前提就是要给瞬息万变的市场经济行为———垄断定性，法律规范提供的是明确的、可以具体提供裁判指引的法律条文，而垄断却是人们对市场行为的一种综合评价。

在另一方面，以经济理论为基础发展起来的反垄断法的许多法律条文本身具有模糊性和原则性，即使立法时规定得相对确定和具体，同时立法者又规定了豁免情形。

法学意义上的垄断和经济学意义上的垄断一样都是具有不确定性的。

在司法实践中，对于一部具有很大不确定性的反垄断法适用什么样的原则来指导裁判就显得尤为重要。

在反垄断司法实践中，一般认为有两个司法适用原则：一个是本身违法原则，另一个是合理性原则。

这两种原则适用的具体情形是根据垄断行为对经济效果的作用来区分的，对于消极经济效果明显的限制行为采用本身违法原则，以快、准的方式认定该垄断行为的社会危害性和自身违法性，如划分市场、固定价格、联合抵制等垄断行为；对于经济效果不好评估的行为则适用合理性原则。

［1］31合理性原则是指某些垄断行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性，其社会危害性的有无与大小受诸多因素的影响，［2］102－103在对之进行反垄断司法审查时，必须首先进行经济分析和法律对垄断行为的豁免考察，综合分析该垄断行为的目的、方式、后果等，以实质审查来决定该垄断行为是否违法，因而须受到反垄断法的规制。

为了避免造成混乱，必须严格区分经济学意义上的垄断和法律上的垄断。

经济学意义上的垄断，本身是自由市场竞争的结果，如两个企业之间进行合并；法律意义上的垄断更多地是指立法层面上把几种或者哪一类的垄断行为规定为反垄断法所禁止的行为。

简而言之，经济层面的垄断不一定是法律意义上的垄断行为，但是法律上的垄断行为也不全是经济上的垄断，如行政权力造就的垄断就不是经济上的垄断。

经济学意义上的垄断和法律意义上的垄断是一种交集的关系。

言归正传，合理性原则的适用是因某些垄断行为对竞争的危害性具有模糊性和不确定性。

那为什DOI:10.13710/14-1294/g.2016.05.006么某些垄断行为的危害性具有模糊不定的特征呢？潘丹丹指出：反垄断法是开放多元的系统，它受到政治、经济、社会等多方面的影响，因而反垄断法具有不确定性。

［3］149但上述解释恐怕还是太宽泛，关于反垄断法不确定性原因的探究必须寻根问底、追根溯源，须从反垄断法的产生，反垄断法的立法语言表述以及对反垄断法的司法实践过程进行考察才能够得出一个比较全面的答案。

一、反垄断法不确定性原因的考察（一）反垄断法不确定性原因之经济学考察前述提到过经济层面上的垄断和法律意义上的垄断。

确实，在法律上，垄断这一术语是来自于经济学，反垄断法是属于经济法部门下的法律，其从经济活动中产生，因而反垄断法的不确定性必然残留有经济学不确定性因素。

经济理论是反垄断法制定与实践的基石，［3］3但是任何一种经济学理论都是建立在某种前提假设的模型之上，因而不可能是完美无缺的。

在经济学领域也未曾对“垄断”这一术语的概念取得过共识。

［3］3可想而知，起源于经济理论的反垄断法无论是在立法上或是在司法实践中就更不可能取得一致的理解了。

徒法不足以自行，法也不会自我产生，所以无论是立法，还是司法实践，首先要进行的是分析、论证和解释。

然而对反垄断法所采用的经济分析的方法就是不确定的。

以最早制定反垄断成文法的美国来看，站在经济分析上对反垄断法适用问题进行论战的当属哈佛经济学派和芝加哥经济学派。

哈佛经济学派提出了“结构———行为———绩效”的结构分析法，指出要保证市场绩效须控制市场结构，以防过度集中的市场，［3］8其首要就是政府强化对市场经济的干预，反映到反垄断法领域就是政府人为地审查市场集中度。

二十世纪五六十年代哈佛经济学派的经济分析模式在反垄断法的立法和司法领域占主导。

1950年，美国国会修正了《克莱顿法》，通过了《塞勒———克弗维尔法》，强化了对合并的规制。

1968年，美国司法部的《合并指南》更是委托哈佛经济学派的经济学家特纳（Turner）来制定，全盘采用了结构主义模式指导反垄断法适用。

［3］9但是到了1982年和1984年，美国的《合并指南》却是由担任反垄断局局长的芝加哥经济学派的威廉·波斯特对之进行了修改，放松了对合并的干预。

因而合并次数在次年就有了显著的增加，达3165次。

［4］67芝加哥经济学派认为市场集中度问题的关键，市场集中度与市场范围和产业周期相关，企业自身的效率才是企业规模、市场结构和市场绩效的主要因素。

［5］16从而得出结论：企业只有形成一定的规模，平均成本才能不断降低，进而生产出更加廉价的商品，在市场上更具竞争力，因此只要企业规模的扩大不是采用非法手段，就必然具有合理性。

从美国反垄断法经济学分析理论的这一变革中，我们可以得知，经济学理论主导的反垄断法实践是一个随着时间和具体市场情况演变的过程，一种经济学理论的分析并不能给反垄断法的实施提供确定的答案。

因而也就不能不区分具体情况只按照一种经济学理论模型认定某种市场垄断行为属于反垄断法意义上的垄断，进而给予制裁。

正如克拉克所主张的：垄断分两类，效率垄断和非效率垄断。

效率垄断是指企业由于创新等措施领先一定时期保持的市场垄断地位，其与动态竞争有关，是合理和可接受的。

①综上，市场经济中的垄断现象相当复杂，在进行反垄断法上的分析时必须采用二分法，而不是对所有经济中的垄断都采取干预的态度，欲除之而后快，而是要充分运用合理性原则，对具体情况作具体分析。

（二）反垄断法不确定性原因之法学考察反垄断法是法律的一个部门而不是经济学的一个分支，垄断的不确定性在法律上必然有不同于经济学的原因。

法律是什么？这是一个难以简单回答的问题，但是对于研究来说进行简单的界定是必要的。

简言之，法律是用书面语言表达的法律原则和规则。

法律必须由语言表达出来，但是随之而来的问题是语言本身的缺陷———模糊性。

这种语言的模糊性首先表现为每一个人可能基于不同的背景对同样一句话产生不同的理解。

确实，法律需要作出解释才能适用，纸面上的法律条文是“死法”，不足以自行，只有经过解释之后才能在司法实践中发生作用，成为“活法”。

从科斯的一句话中可见反垄断法的不确定性，他说，“反托拉斯令人厌倦，因为价格上涨时法官说这是垄断，价格下降时，他们说这是掠夺性定价，价格保持不变时，他们又说这是默示共谋。

”②换言之，从反垄断成文法的条文来看是无法预先给出垄断行为违法与否的答案，从而法官不能①②徐伟敏，美国谢尔曼研究，山东大学2009博士论文，转引自潘丹丹，《反垄断法不确定性的意义研究》，法律出版社2015年版，第7页。

Edmund W．Kitch，the fire of truth：a remembrance of law and economics at Chicago，1932－1970，26J．L．＆Econ．13（1983），转引自潘丹丹，《反垄断法不确定性的意义研究》，法律出版社2015年版，第11页。

进行简单套用。

另外，反垄断法本身的模糊性还在于立法语言中无论给一个名词加多少修饰性词汇，诸如“合理”“不合理”内涵的不确定性还是客观存在的。

又如“滥用”“重大影响”“实质上”等词汇本身也需作进一步解释，但每一个人的解释又不相同，从而得出的结论相向也就难免了。

再者，反垄断法的法律规则也是模糊不定的。

比如美国《谢尔曼法》第一条规定的“凡是限制贸易的合同都是非法的”。

德沃金就针锋相对地指出这应该看做一条法律原则而不是规则。

他指出，“美国最高院过去不得不做出裁定，裁定这一条款自身是否应该看做一条规则，或者把它看做一条原则”。

［6］47德沃金认为这是一条原则而非规则，可是这明明就是《谢尔曼法》里正文的一个条款，有什么理由说这不是一个法律规则呢？笔者的理解是，无论对之作缩小解释也好，还是探寻立法者原意也罢，这一条款都太笼统以至于难以有效实施。

因而在1896年到1904年，联邦最高院只能通过判例的形式来规定禁止哪些不合理限制贸易的合同。

［7］117至于在反垄断法中为何会出现不确定的法律原因，潘丹丹认为，反垄断法律规则的有限性与反垄断事实的复杂性之间具有无法弥合的张力。

［3］12确实如此，经济事实变幻难测，难以量化计算，因而更不容易使用一条或几条文字表述的法律规则进行界定。

因而反垄断法本身就是带有不确定性因素的。

又再者，垄断法的不确定性还在于垄断事实的认定。

要进行反垄断司法实践，首先必须认定垄断事实，而后，才能作出司法推理。

但是反垄断案件中的事实多为经济事实，但经济事实易变，从而经济事实到法律事实的认定过程也不会是容易的。

［3］14确实如此，具体到反垄断司法实践中，相关市场和企业行为的认定非常重要。

相关市场不仅与产品市场、地域市场和时间要素有关，还与交易地区、阶段、对象、时间等具体交易因素有关。

举一个简单的例子来说，同属于水果的苹果和香蕉在同一地区可能就属于两个不同的市场，其理由在于老人和小孩可能对香蕉这种特殊的水果（其实每一种水果都可能是特殊的）具有特别的需求。

简而言之，相关市场的区分是一个因时而异、因地而异、因事而异的，具有复杂性和多样性的系统。