刑罚基础理论

刑罚基础理论
第十三章刑罚的体系、裁量、执行和消灭
一.刑罚的体系
(一)自由刑——管制、拘役、有期、无期徒刑
刑种性质权利义务刑期起算执行机关刑期刑期折抵
自由刑的种类管制限制自由刑
社区矫正①同工同酬②遵守五项规定
③酌情禁止判决执行之日司法行政机关3、2、3 1:2
拘役剥夺自由刑①酌量报酬
②就近执行
③探亲权公安机关1、6、11:1
有期徒刑剥夺自由刑有劳动能力者必须参加劳动监狱及其他场所6、15、20、251:1
无期徒刑剥夺自由刑判决确定之日监狱无期不予折抵
(二)死刑
1.死刑适用对象的限制:犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女;“审判时”:扩大解释到羁押期间;“怀孕的妇女”:扩大解释到流产。

同时根据修正案(八)的规定,审判的时候已满75周岁的人不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

2.死刑适用程序的限制:除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高
人民法院核准。

死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

3.死缓的三种法律后果:(1)减为无期徒刑;(2)减为25年有期徒刑;(3)报最高人民法院核准,执行死刑。

4.死缓的期间及减为有期徒刑的刑期计算。

5.根据《刑法修正案(八)》的规定,对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

(三)罚金刑
1.罚金刑的最低数额。

2.罚金的缴纳:在判决指定的期限内,一次或者分期缴纳。

强制缴纳,随时追缴,减免缴纳罚金的条件。

3.对“并处或单处罚金”的理解。

(四)剥夺政治权利
1.剥夺政治权利刑的四项内容。

2.必须剥夺政治权利的对象:一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子,二是危
害国家安全的犯罪分子。

3.剥夺政权权利的刑期:(1)单独适用或者主刑为拘役、有期徒刑时,其刑期是1年以上5年以下;(2)主刑为管制时,其刑期与管制的刑期相等,即为3个月以上2年以下,当管制是在数罪并罚的情况下,最长刑期可达3年;(3)主刑为无期徒刑或死刑时,刑期为终身;(4)当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时,附加剥夺政治权利的刑期为3年以上10年以下。

4.附加剥夺政治权利刑期的起算方式:(1)附加于有期徒刑(包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的)、拘役时,其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算(注意:在有期徒刑、拘役执行期间,政治权利依然被剥夺,但不计算在剥夺政治权利刑期限之内),如果主刑在执行期间被假释的,剥夺政治权利刑期应从假释之日起算。

(2)附加于管制刑的,与管制刑同时执行同时计算刑期,也就是说,此时的剥夺政治权利的刑期应从判决执行之日起计算。

(3)附加于死刑、无期徒刑时,从判决发生效力之日起计算。

(五)没收财产刑
1.对象:犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产;
2.方式:部分没收和全部没收。

没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用;
3. 以没收财产偿还犯罪分子债务的条件:(1)时间:必须是没收财产以前所欠的债务;(2)性质:正当债务;(3)程序:经债权人请求。

注意:一人犯数罪同时并处没收财产和罚金的,应合并执行,但并处没收全部财产的,也应分别执行。

归纳总结1——各种刑罚(刑期)起算问题
管制、拘役、有期死缓及缓刑考验期假释考
验期
附加剥夺政治权利
累犯无期减
为有期死缓减
为有期
追诉时效
判决执行之日
判决确定之日
假释之日从徒刑或拘役执行完毕之日或从假释之日起算,但附加于管制的,从
管制判决执行之日起起算前罪被假释的,从假释期满之日起起算
裁定减刑之日死刑缓期执行期满之日起算犯罪之日,犯罪有连续或继续状态的,从行为终了之日起起算
归纳总结2——刑罚执行机关
1.死刑立即执行:法院;
2.罚金刑:法院;
3.没收财产:法院;
4.死刑缓期两年执行:监狱;
5.无期徒刑:监狱;
6.有期徒刑:监狱(剩余刑期在三个月
以下的,由看守所代为执行;对未成年犯在未成年犯管教所执行刑罚);7.拘役:公安机关;8.管制:司法行政机关;9.剥夺政治权利:公安机关;10.驱逐出境:公安机关。

归纳总结3——八类量刑
(一)应当减轻、免除:
1、防卫过当
2、避险过当
3、犯罪中止
4、胁从犯
(二)应当从轻、减轻、免除:从犯
(三)应当从轻、减轻:未成年犯+75周岁以上的过失犯
(四)可以免除:
1、犯罪较轻又自首
2、种植罂粟成熟前自动铲除
(五)可以减轻、免除:
1、在外国受过刑罚(先免后减)
2、重大立功
3、特殊自首:行贿或介绍贿赂后自动交待
4、贪污5000—10000元,积极退赃,认罪较好
(六)可以从轻减轻或免除:
1、又聋又哑、盲人犯罪的
2、犯罪预备的
(七)可以从轻、减轻:
1、尚未完全丧失辨认能力人犯罪
2、犯罪未遂
3、教唆未遂
4、自首
5、立功
6、坦白
7、75周岁以上故意犯
(八)应当从重:
1、累犯
2、教唆未成年人犯罪
3、分则规定的30多个
二.刑罚的裁量
(一)对从重、从轻、减轻与免除处罚的理解
注意:减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚。

根据《刑法修正案(八)》的规定,在刑法条文规定有数个量刑幅度的情况下,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

(二)累犯
1.一般累犯的构成条件:①主观条件,前后两罪都是故意犯罪;②刑度条件,前
罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当判处有期徒刑以上刑罚;③时间条件,后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。

如果前罪因适用假释而执行完毕的,5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日;④主体条件,年满18周岁。

提示注意1
这里的刑罚执行完毕是指主刑执行完毕,附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

此外,由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为
条件,故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的,被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的,以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的,都不成立累犯。

2.特殊累犯:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。

3.累犯的法律后果:一是应当从重处罚;二是不能适用缓刑;三是不能适用假释。

(三)自首
1.一般自首的构成条件:(1)自动投案:犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动直接向公、检、法机关投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首;(2)如实供述自己的罪行:犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首。

2.特别自首:(1)主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服
刑的罪犯;(2)“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。

3.与分则特别自首竞合时的处理:行贿人(介绍贿赂人)在被追诉前主动交待行贿(介绍贿赂)行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

4.根据《刑法修正案(八)》的规定,犯罪嫌疑人虽不具有自首情节,但是如果
如实供述自己的罪行的,可以从轻处罚,因其如实供述自己的罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

5.犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;
(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;
(5)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

6.交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案。

7.犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

8.罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。

9.如实供述自己的罪行,是指除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。

犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述自己的罪行。

10.犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。

提示注意2
何为“如实供述自己的罪行”,要注意以下几个问题:
1.如实供述自己的罪行,是指除供述自己的主要犯罪事实以外,还应供述姓名、年龄、职业、地址、前科等情况。

犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,也应认定为如实供述自己的罪行。

2.犯有数罪时,仅供述了部分罪行的,只能对部分罪行认定为是自首。

3.共同犯罪中,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯。

4.共同犯罪中的主犯,应当供述其所知道的其它同案犯的共同犯罪事实。

5.如实供述的必须是主要犯罪事实,即犯罪构成要件的事实,对于细枝末节的事实(衣服、刀等),即使没有供述,也认定为是自首。

6.如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为是自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

7.被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

提示注意3
关于单位自首,要注意以下几个问题:
1.单位自首的条件:单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。

2.单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。

3.单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

(四)立功
1.一般立功与重大立功的区别:重大立功的标准,以因行为人的立功表现而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者该案件在本省、自
治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准。

2.(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为有立功表现;(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能认定为有立功表现;(3)犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的,不能认定为犯罪分子有立功表现。

3.犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”,从而成立立功:(1)按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;(2)按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。

4.犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

5.根据《刑法修正案(八)》的规定,如下规定被删除:犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。

(五)数罪并罚
1.一般规定:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

根据《刑法修正案(八)》的规定,数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。

2.漏罪并罚:先并之后再减去已执行过的刑期,从而确定出此时(即发现漏罪而进行并罚时)仍须执行刑罚或刑期幅度——先并后减
3.新罪并罚:先减去已经执行过的刑期,再用余刑与新罪之刑进行并罚,得出的结果就是此时(即因犯新罪而进行并罚时)仍须执行的刑罚或刑期幅度。

该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性:常常使其执行刑(合并刑)最低起点较高,并且有可能使其实际被执行的刑期超过25年——先减后并
(六)缓刑
1.缓刑的适用条件:(1)对象条件:原判刑期为拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯;(2)实质性条件:①犯罪情节较轻;②有悔罪表现;③没有再犯罪的危险;④宣告缓刑对所居住的社区没有重大影响;(3)限制性条件:犯罪分子不得是累犯和犯罪集团的首要分子。

2.根据《刑法修正案(八)》的规定,如下三种人在符合缓刑的一般条件的前提下,必须适用缓刑:不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人。

此
外,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。

3.缓刑的考验期:(1)拘役缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤1年,但是不
能少于2个月;(2)有期徒刑缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤5年,但是不能少于1年。

4.缓刑的法律后果:(1)成功的缓刑;(2)失败的缓刑(被撤销的缓刑):缓刑考验期内,①发现漏罪;②又犯新罪;③严重违规。

提示注意4
1.只要在考验期限内犯新罪,不论是否是在考验期限内被发现,都应当撤销缓刑,而对于漏罪来说,只有在考验期内被发现的,才可以撤销缓刑。

2.缓刑考验期内,无论是发现漏罪还是犯新罪,都只是依照第69条的规定并罚,决定执行的刑罚。

六.刑罚的执行
(一)减刑
1.减刑的条件:(1)对象:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

(2)减刑的实质性条件:确有“悔改表现”或者“立功表现”。

有“重大立功表现”的应当减刑:①阻止重大犯罪;②检举重大犯罪;③发明创造或者重大技术革新;④舍己救人;⑤不可抗力中有突出表现;⑥其他重大贡献。

2.根据《刑法修正案(八)》的规定,减刑的限度:(1)减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;(2)判处无期徒刑的,不能少于13年;(3)判处死缓的,减刑后实际执行的刑期不少于14年(含死刑缓期执行的2年)。

但如果犯罪分子系人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年,缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的,不能少于20年。

(二)假释
1. 被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。

如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

2. 根据《刑法修正案(八)》的规定,对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、
绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

3. 根据《刑法修正案(八)》的规定,对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

此外,对假释的犯罪分子,在假释考验期内,依法实行社区矫正。

归纳总结4
1.在缓刑考验期内犯新罪与在假释考验期内犯新罪,处理的方式完全不同。

具体而言,在假释考验期内犯新罪,首先应撤销假释,按照“先减后并”的方法实行数罪并罚;而在缓刑的考验期内犯新罪,首先应撤销缓刑,并不实行“先减后并”,
而是按照刑法第69条规定的“限制加重原则”实行数罪并罚,即应当在总和
刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年或二十五年。

2.在缓刑考验期内发现漏罪与在假释考验期内发现漏罪,处理的方式也完全不同。

具体而言,在假释考验期内发现漏罪,首先应撤销假释,按照“先并后减”的方法实行数罪并罚;而在缓刑的考验期内发现漏罪,首先应撤销缓刑,并不实行“先并后减”,而是按照刑法第69条规定的“限制加重原则”实行数罪并罚,即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年或二十五年。

3.从上面的对比可以发现:缓刑考验期内无论是发现漏罪还是犯新罪,处理的
结果都是一样的,即按照刑法第69条规定的“限制加重”实行数罪并罚。

而对于假释考验期而言,发现漏罪——先并后减;犯新罪——先减后并。

归纳总结5
1.对于漏罪而言,只有在缓刑的考验期内被发现,才应当撤销缓刑,按照上述的“限制加重”实行数罪并罚;如果在缓刑考验期满之后才发现漏罪的,则应当按照追诉时效的规定,看该漏罪是否已经过追诉时效,决定是否还追究,此时无需撤销缓刑;
2.对于犯新罪而言,无论是在缓刑考验期内被发现,还是在缓刑考验期满被发现,都应当撤销缓刑,按照上述的“限制加重”实行数罪并罚。

3.对于漏罪而言,只有在假释考验期内被发现,才应当撤销假释,按照“先并后减”实行数罪并罚;如果在假释考验期满之后才发现漏罪的,则应当按照追诉时效的规定,看该漏罪是否已经过追诉时效,决定是否还追究,此时无需撤销假释;
4.对于犯新罪而言,无论是在假释考验期内被发现,还是在假释考验期满被发现,都应当撤销假释,按照“先减后并”实行数罪并罚。

七.刑罚的消灭
(一)追诉时效的期限
1.法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
2.法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
3.法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。

如果二十年以后认为必须追
诉的,须报请最高人民检察院核准。

提示注意55
1.追诉时效期限以法定最高刑为标准,而不是以实际应当判处的刑罚为标准;
2.以法定最高刑为标准,是指根据行为人所犯罪行的轻重,判定应当适用的刑法条款与相应的量刑幅度,按其法定最高刑来计算追诉期限。

3.换言之,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算;如果同一条或同一款中有几个量刑幅度时,按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算;如果条文只规定了单一的量刑幅度,
则按此条文的法定最高刑计算。

(二)追诉时效的计算
1.追诉期限从犯罪之日起计算。

2.犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。

3.在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。

4.被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。

5.在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

提示注意6
上述第3和第4,即为追诉时效的延长;第5,即为追诉时效的中断。

例56 甲因走私武器被判处15年有期徒刑,剥夺政治权利5年;因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑,并处没收财产5万元,剥夺政治权利3年;因骗取出口退税被判处10年有期徒刑,并处罚金20万元。

关于数罪并罚,下列哪一选项符合《刑法》规定?(2012-2-12)
A.决定判处甲有期徒刑35年,没收财产25万元,剥夺政治权利8年
B.决定判处甲有期徒刑20年,罚金25万元,剥夺政治权利8年
C.决定判处甲有期徒刑25年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利6年
D.决定判处甲有期徒刑23年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利8年
例57 关于禁止令,下列哪些选项是错误的?(2012-2-56)
A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年,在执行5年后被假释,法院裁定假释时,可对甲宣告禁止令
B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑,因附带民事赔偿义务尚未履行,法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费
C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑,法院可同时宣告禁止其进入公共厕所
D.丁被判处管制,同时被禁止接触同案犯,禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算
例58 下列哪些选项不构成立功?(2012-2-57)
A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人,其主动供述裴某手机号,侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获
B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后,按司法机关要求向赵某发短信“报平安”,并表示还要购买毒品,赵某因此未离境,等待乙时被抓获。