制订民法典需要研究的部分问题

「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。

2002年12月17日，《中华人民共和国民法（草案）》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。

因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。

一、民法典的体例我国民法典的体例怎么定，是去年争论最多的一个问题。

焦点集中在四个方面，一人格权是否独立成编；二是否单搞一编债法总则；三知识产权的内容是否进民法典；四涉外民事关系的法律适用是否留在民法。

（一）人格权是否独立成编人格权是否独立成编，众所周知有二种意见。

一种意见单设一编，一种意见不单设，放在总则编有关主体的章节。

二种意见都有道理。

我希望争论能继续下去，研究再深入一些。

譬如主张单设一编的同志应当回答，为什么其他国家的民法典没有把人格权独立成编，最近修改民法典的几个国家也未听说把人格权独立成编，原因是什么。

左邻右舍都不独立，人格权问题在我国就那么特殊非得独立吗？另外，有同志主张人格权与人格不可分离，人格权不是存在于人与人之间关系上的权利，人格权只有受侵害时才涉及他人关系，这种主张对不对？对在什么地方，不对又表现在哪里。

譬如主张不单设的同志应当回答，人格权和主体资格是否是二个问题，如果是二个问题，为什么不能分别规定；民事权利包括人身权和财产权，为什么其他权利都可以在分则中规定，唯独人格权只能在总则中规定。

（二）是否单搞一编债法总则这次制订民法典，对分编规定合同和侵权，意见基本一致。

对是否单搞一编债法总则，有二种意见。

一种意见应当单搞一编，一种意见不单搞。

二种意见，抽象地看，难分优劣。

譬如盖房子，是盖别墅还是盖高楼，高楼的优点是占地少，但结构复杂；别墅的优点是关系简单，但占地多。

在合同和侵权之上设债法总则，包容性大，非常精致。

不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用，但可能会照顾不周。

债法总则是否单搞，需要研究二个问题，一是债的发生原因，除合同、侵权、无因管理、不当得利以外，还有什么？如果还有，而且还不少，那么，应当搞债法总则，搞了效益比较好。

二是侵权、无因管理和不当得利，在哪些方面会适用债法总则，特别是侵权部分，适用的比重如何。

毫无疑问，适用面宽，适用量大，搞债法总则的意义大，作用也大，反之，则意义有限。

德国卡尔。

拉伦茨教授在《德国民法通论》中说：“总则中的规定，大部分都是些适用范围非常广泛的规范。

这些规范的本质很难明确把握，因此它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的完整手段。

为达成这一目的，我们还必须适用各分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游弋。

将这样一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的？这一点值得怀疑。

《瑞士民法典》就有意识地不采用这一做法。

《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。

法律适用并未因此而容易多少。

”这段话，拉伦茨教授是针对民法总则说的，在设计是否单搞债法总则时，难道不值得我们深思吗？（三）知识产权的内容是否进民法典去年一月，在研究民法典的主要内容和工作安排的会议上，有同志不赞成知识产权进民法典。

去年十月，在考虑民法典草案提请常委会审议时，决定知识产权的内容暂不纳入草案。

对此，郑成思先生说了一句气势恢宏的话：“这是否定之否定”。

试想，如果民法典的起草工作不提到议事日程，如果最初就决定知识产权不纳入民法典，会有接下来较为热烈的（和2001年以前比）研究、探讨吗？会有那么多的知识产权法学者跳出知识产权领域，把目光延伸到民法、民事诉讼的基本制度和基本理论，来阐述知识产权和其他民事权利的异同吗？论证知识产权的内容不进入民法典，不少文章的理由主要有二条：一是知识产权有较多的程序性规定，实体法和程序法混杂，不能分割；二是知识产权法适应科技和经济的发展日新月异，修改频繁，变动较大。

这二点理由有道理，但仅这二点理由来回答知识产权法不进入民法典，难以令人信服。

形式上的法都有程序性的规定和实体性的规定，甚至都有民事的、行政管理的、刑事的规定。

知识产权法自身混杂的程度也不同，创作自动产生版权的著作权法比商标法、专利法有关程序性的规定要少一些。

有较多的程序性规定是知识产权法的一个特点，但不是难以进入民法典的绝对理由。

知识产权法修改频繁、变动较大的理由也不过硬。

德国民法典1900年生效以来，至今已修改140余次。

日本民法典1898年生效以来，至今也修改30余次。

要论证知识产权法不能进民法典，研究工作还得继续。

知识产权法是否进民法典，需要考虑能否搞出知识产权的一般规定，也就是统帅著作权、商标权、专利权等知识产权的基本原则和一些共同规则。

而且这些基本原则和共同规则必须真正体现知识产权的特点，是知识产权自身的。

法典要讲体系，要有共同理念。

如果搞不出知识产权法的一般规定只是单行法的汇编，留在民法典中就要打个问号。

（四）涉外民事关系的法律适用是否留在民法仅从涉外民事关系的法律适用法看，留在民法或者不留在民法里都可以。

不少国际私法学者希望搞出一部三位一体的即管辖加法律适用加司法协助的国际私法典。

如果这样，问题不在于法律适用部分是否留在民法，而在于涉外民商事案件的管辖和司法协助能否从民事诉讼法中独立。

需要研究的是，国际私法上的“管辖”和民事诉讼法上的“管辖”是否一回事，差异在哪里。

如果是一回事，没什么差异，这部分内容要从民诉法中独立，困难较大。

如果不是一回事，差异较大，就不存在从民诉法中独立的问题，而是各自有一亩三分地。

二、民法的基本原则民法的基本原则怎么规定，平等、自愿（类似于私法自治）、诚实信用和尊重社会公德，不得损害社会公共利益（类似于公序良俗），在内容上没有争论，表述上还可以再斟酌，写得更到位一些。

有争论的是在民法总则中是否写公平原则，是否写权利不得滥用。

有同志认为公平原则主要适用于合同法，不能作为整部民法典的基本原则。

从原则的基本精神看，公平原则与诚实信用原则有重合，但已有法律把公平原则与诚实信用原则并列，由公平原则规范民事各方的权利和义务，更直接、更明确，也无不可。

除了合同法，亲属法上确定赡养费、抚养费数额等是否有公平的问题，物权法上权利人行使物权、义务人履行“容忍”义务是否也有公平的问题。

基本原则中是否写公平原则，还可以再探讨。

权利不得滥用问题，不少学者主张写到民法总则的一般规定，作为一条基本原则。

德国、瑞士、日本、我国台湾地区等也有这一规定。

对此，我一直举棋不定。

原因一，当今社会，权利都是相对的，不能越法律的雷池一步。

滥用的就不是法律许可的权利。

权利不得滥用，似乎说了一句同义反复的话。

“权利不得滥用”文义上的矛盾，中外学者已有论述。

原因二，权利不得滥用，讲的是权利的行使要有界限，或者说怎么判断权利滥用呢？标准主要有二条。

一是权利的行使不得违背诚实信用原则，违背了，就属于滥用。

二是权利的行使不得违背或损害公序良俗，否则就属于滥用。

仔细阅读德国、瑞士、日本等民法典的规定，大体都有这样的意义。

郑玉波先生在《权利滥用之研究》中说：“其后奥国民法于1916年追加：‘故意以违背善良风俗之方法，加损害者，应负赔偿责任；便其损害如系因权利之行使而发生者，以其行使权利显然以损害他人为目的者为限，负其责任。

’虽与德国民法同其旨趣，但其另行揭橥‘善良风俗’之一客观的标准，实系从社会的观点而着眼，较德民法纯以权利人之主观的目的为标准而决定权利是否滥用者，实又胜一筹。

良以‘专以损害他人为目的’之一主观的要件，不仅于裁判之际，举证困难；且对于纵无加害目的，而为权利人极少之利益，使他人遭莫大损害之情形，将有不能认为权利滥用之弊，非故有一客观的标准，则适用上难收实效。

因而瑞士民法第二条第一项乃有：‘行使自己之权利，及履行自己之义务，应依诚实及信义为之’之规定；而同条第二项复有：‘权利之显然滥用，不受法律之保护’之规定，于是权利滥用之禁止，乃直接见诸明文矣”。

我的问题是，民法草案已有诚实信用、遵守法律和尊重社会公德、不得损害社会公共利益的规定后，是否还有必要规定权利不得滥用。

三、主体制度民事主体制度怎么规定，意见分歧。

首先民事主体是二分法还是三分法，其次法人怎么分类，还有自然人的权利能力是否始于出生，死亡宣告的死亡时间怎么确定等等。

（一）二分法还是三分法主张二分法的同志认为民事主体只有自然人和法人二类，主张三分法的同志认为除二类外，还得加上“非法人团体”或者“其他组织”。

究竟二分法还是三分法，颇费思量。

对此，需要弄清二个问题。

第一，为什么国外民法典一般都规定二分法，总不致于人家都错了，三分法才对，人家都墨守成规，我们才与时俱进。

第二，合伙企业、独资企业等，在基本的权利义务上与自然人和法人（承担有限责任的公司）有无重大差别。

如果有差别，差别还不小，三分法的必要性就大，反之，三分法的意义不大。

（二）法人怎么分类法人怎么分类，大体有三种办法：一是继续民法通则的分类，但其中有的分类如事业单位、社会团体等要赋予新意；二是分为社团法人和财团法人；三是分为营利法人和非营利法人。

我曾经认为营利和非营利的分类是个好办法，后来一想此路也有不顺畅的地方。

营利和非营利，不在于该法人是否做买卖，是否收费，而在于赚的钱归谁。

赚的钱归投资人，属营利法人；赚的钱不归设立人，用于公益目的，属非营利法人。

利改税后，国有企业除纳税外，不存在把盈利上交给国家。

企业盈利部分，一直留在企业。

即使企业把获利部分重新投资，也是以企业的名义，不是以国家的名义。

这样，国家作为出资人的资产受益的权益，除上市公司外，体现的不明显。

国有企业目前近20万家，国有经济占经济总量三分之一强。

国家作为出资人的“营利”特征不明显，当然会影响到是否采取营利和非营利的分类。

有的同志说，股东分红是一种权利，事实上分不分红是另一问题。

这话是对的。

但几十年有利不索取，开办那么多企业也不行使资产受益权。

如果作营利和不营利的分类，就要考虑是否符合国有企业的实际做法。

另外，非营利法人是否包括公益法人和既不属于公益法人，也不属于营利法人的中间法人，如果包括，是否会产生设立标准等方面的混乱，也需要研究。

社团和财团是多数成文法国家对法人的分类办法。

这一办法的不足之处是改变了我国近二十年来对法人的分类做法，概念的含义和人们的日常理解差别较大，而且，面对众多法人组织，一刀切下去，畸轻畸重，绝大多数是社团法人，很小部分是财团法人，划分上不那么平衡。

从实用的角度看，民法总则有关法人的规定，主要规范的是非营利法人。

营利法人部分，有公司法、合伙企业法、个人独资企业法等，各有单行法的规定。