我国融资融券担保制度的法律分析——以“信托构造”为视角

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对我国推行融资融券制度的分析与思考

金融市场对我国推行融资融券制度的分析与思考t卢宁玲一、融资融券交易的基本方式融资融券交易是证券信用交易的一种形式。

相对于证券现货交易而言,证券信用交易是交易客户在买卖股票等有价证券时,向经纪人支付一定比例的现金或者证券,其差额部分由经纪人或者银行通过借贷而补足的一种交易形式,其又被称为保证金交易或垫头交易。

它的基本作用在于通过信用的授予,满足投资者利用财务杠杆追求最大利润的动机,并进而活跃证券市场。

11融资交易当投资者预期某种股票将会大幅上涨,而自己手里有没有足够多的资金,那么投资者这时可以选择融资交易。

融资方式购买证券,首先要在证券公司开设保证金账户,每次购买都需要按规定的保证金比率交纳保证金,证券公司则向客户收取垫付款的利息和经纪业务的佣金。

用保证金购入证券的动机是以较少的资本投入获取较多的收益,即产生杠杆效应。

信用交易在带来杠杆收益的同时也带来了杠杆风险。

例如,某客户有本金2万元,他要买的证券价格为20元,假设融资比例为50%,则从表1中可以看出信用交易和现货交易的区别。

表1信用交易和现货交易之间区别的例表现货交易融资(信用)交易买入股份数量1000股2000股股票涨到30元所获收益50%100%股票下跌到10元所受损失50%100% 21融券交易当投资者预测某种证券价格不久将下跌时,可以进行融券卖空交易。

证券公司按照客户的要求卖出客户并未拥有的股票,所需的股票由证券公司从自己的账户或其他证券公司处融通解决,/卖空0所得价款存于证券公司处。

当证券价格下跌时,投资者再买入证券归还证券公司。

客户在借入证券时,则需要向证券公司支付一定比例的保证金。

根据卖空的目的和形式,卖空可分为三类:¹投机性卖空。

投机性卖空是大多数投资者进行卖空的目的。

投资者利用某种股票将下跌的预期,融券卖出,在未来价格真正下跌后,以较低价格买入股票进行交割,从而赚取一定的差额;º对冲性卖空。

在这种情况下,投资者持有股票,但担心市场价格将在未来会下跌,而导致其投资组合遭受损失,因此投资者进行卖空,以避免投资组合的损失;»持有卖空。

浅析我国的融资融券制度共31页文档

浅析我国的融资融券制度
16、人民应该为法律而战斗，就像为了城墙而战斗一样。 ——赫拉克利特 17、人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。—— 柏拉图 18、制定法律法令，就是为了不让强者做什么事都横行霸道。— —奥维德 19、法律是社会的习惯和思想的结晶。—— 托·伍·威尔逊 20、人们嘴上挂着的法律，其真实含义是财富。— —爱献生
45、自己的饭量自己知道何源泉吸收都不可耻。——阿卜·日·法拉兹
42、只有在人群中间，才能认识自己。——德国
43、重复别人所说的话，只需要教育；而要挑战别人所说的话，则需要头脑。—— 玛丽·佩蒂博恩·普尔
44、卓越的人一大优点是：在不利与艰难的遭遇里百折不饶。——贝多芬

论我国融资融券监管法律制度

制度。
关键词：资融券融
监管强制平仓市场化
２１００年将是我国证券市场制度创新的不平凡一
能得到较好发挥，场发展实现了新的突破。９家企业市９发行上市，中中小板和创业板企业９其０家：５１０家上市公司再融资，内资本市场全年融资额４６元：持境４６亿支６家企业境外上市，资１２亿美元：６家公司实施重筹４５
ｆ）资本市场环境的成熟一改革开放之风推动了我国资本市场的萌芽和逐步
规范发展，这近３在０年间，国资本市场从无到有，我从
我国资本市场法律制度仅认可现货交易．禁止信用交
易。９３年国务院、监会及沪深交易所相继出台的１９证
法律制度
４％，３居全球第一：共发行基金１８只．集资金３８ｌ募７２
亿元；调查案件４９。３１起对３家机构、１２８名当事人作出
一
、
我国融资融券交易推出的背景
行政处罚，５名当事人采取市场禁人措施 ……”② 对２这
从而殃定了其独特性和存在的一些不足之处。因此，更好规范融资融券业务的实施．立足于社会主义为应
市场经济发展进程．眼于有效克服现行融资融券监管法律制度的主要不足．着积极完善融资融券监管法律

融资融券业务债务担保的法律分析_中国证监会法律部

融资融券业务债权担保的法律分析 ——兼议期货交易保证金以有价证券充抵的担保安排中国证监会法律部何艳春《证券公司监督管理条例》（国务院令第522号,以下简称《条例》）明确了融资融券交易的法律构造1，界定了各方当事人的权利义务和法律关系，奠定了我国证券信用交易的法律基础。

这一基础性制度建设，涉及大量的制度创新，其核心在于确保市场健康、安稳运行。

《条例》以法制创新适应市场创新，引入了学理上的信托让与担保制度的设计至关重要。

本文拟分析融资融券交易债权信托让与担保的有关法律问题，并初步探讨以有价证券充抵期货交易保证金的担保法律性质，提出若干制度安排建议，以作引玉之砖。

一、融资融券业务所涉及的法律关系融资融券交易，又称证券信用交易，是指授信机构（证券公司）接受客户（投资者）一定保证金的担保，贷于客户买进证券的资金或者卖出证券的该种证券，并办理清算；而以买进的证券或者卖出的价款作为担保，客户则可在一定期间内以相反方向的买卖或现金、现券方式偿还的交易2。

融资融券交易的构造十分复杂，包含复杂的法律关系。

一个交易指令具有三重法律性质，即证券买卖、财产（资金、证券）借贷和担保。

证券公司和客户之间同时形成如下法律关系：一是因买卖证券产生的证券经纪（代理-行纪）关系。

与普通交易一样，融资融券交易中，客户委托作为证券经纪商的证券公司买卖证券，证券公司为客户进行申报，成交后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。

二是因证券、资金借贷而产生的借贷（债权债务）关系。

证券公司为客户办理融资融券交易，客户仅支付部分买券的资金、卖券的证券，其余部分在证券买1《证券公司监督管理条例》第四章第五节2《证券公司监督管理条例》第48条规定，融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。

卖成交后由证券公司办理结算时垫付。

中国融资融券业务担保物法律性质的界定-以账户体系为视角

中国融资融券业务担保物法律性质的界定以账户体系为视角引言我国融资融券业务是2005年《证券法》修改时借鉴境外成熟经验引入的证券公司创新业务，根据我国融资融券业务规则，其担保法律关系的性质被界定为信托法律关系，其担保物法律性质被界定为信托财产。

[1]但随着理论界与实务界对融资融券业务认识的深入，信托法律关系以及信托财产的观点受到挑战，出现了质押法律关系（包括账户质押法律关系）、让与担保法律关系的观点，在制定相关业务规则时，监管部门又提出了信托让与担保法律关系的观点，相应的，融资融券业务担保物法律性质就被界定为质押物（包括账户质押标的物）、让与担保物以及信托让与担保物。

本文采用“老问题新办法”的思路，以账户体系为出发点对融资融券业务担保物法律性质进行研究，[2]力争在结合我国融资融券业务实践的基础上分析目前业务规则的利弊得失，并对我国融资融券业务担保物法律性质的界定提出建议。

一账户体系视角下的我国融资融券业务在多视角研究中，[3]对于法学研究而言，以账户体系为出发点揭示融资融券业务中资金与证券在不同账户中的数量变化以及不同账户之间此消彼长的联动关系最有助于对其担保物法律性质进行界定。

（一）我国融资融券业务的账户体系我国融资融券业务的账户体系包括两部分，第一部分在“证券公司—投资者”之间；第二部分在“证券金融公司—证券公司”之间。

融资融券账户体系主要包括8类账户，需要特别说明的是，对于其中的“信用证券账户”，虽然申请人是投资者，但却是由证券公司根据投资者申请在证券登记结算机构为投资者开立信用证券账户；对于其中的“信用资金账户”，虽然申请人是投资者，但却是由证券公司通知商业银行，再由商业银行根据投资者申请为投资者开立信用资金账户。

转融通账户体系主要包括8类账户，需要特别说明的是，对于其中的“转融通担保证券明细账户”以及“转融通担保资金明细账户”，虽然申请人是证券公司，但却是由证券金融公司根据证券公司申请在证券登记结算机构为证券公司开立的账户。

对融资融券债权担保制度的思考

第4期收稿日期：2008-10-19作者简介：翟浩（1976-），男，河南信阳人，讲师，法学硕士，主要研究方向为公司法、证券法。

融资融券又称“证券信用交易”，是指客户按照法律规定，在买卖证券时仅向证券商交付一定的保证金，由证券商提供融资或融券进行交易的一种证券交易方式。

融资融券能为市场输入资金，提高市场流动性，尤其对于市场中的存量资金，融资融券可以放大资金使用效率。

所以，融资业务对缓解股票市场流动性紧张局面有所帮助，能够帮助现阶段股票市场摆脱持续低迷的境地，稳定市场发展；融券业务为市场提供了卖空证券的方式，可以有效改变我国股票市场长期的单边市格局，有利于完善证券交易制度和规避过度投机的风险，是改变我国股票市场现有状况的重要金融创新手段。

但融资融券是杠杆式的投资工具，是一把“双刃剑”，放大了效益，也必然放大风险。

所以，作为一种新生事物，有必要厘清融资融券的法律关系，完善与融资融券相关的法律制度，力求减少市场风险。

1融资融券业务涉及的法律关系融资融券交易作为证券市场的一种重要交易方式，牵涉多方主体，法律关系十分复杂。

在这些复杂的法律关系中，以下三种尤为重要：1.1证券商与投资者之间的委托关系投资者要在证券交易中获得融资或者融券，应该在证券公司处开立证券融资融券账户，委托证券公司买入或者卖出证券；证券公司应该严格按照客户的指示进行代理，证券公司与投资者之间的委托关系是证券公司向其进行融资融券的前提。

如果证券公司向其他证券公司投资者提供资金或证券，就不属于融资融券服务，而是一种典型的借贷关系。

1.2证券商与投资者之间的借贷关系在融资融券交易中，券商按照约定借出一定资金或证券给投资者，投资者负有到期返还相同金额资金或证券及利息的义务，因此双方形成以一定金钱和证券为标的的借贷关系，证券商与投资者之间的借贷关系是证券融资融券交易的基础关系。

正是因为存在券商是债权人、投资者是债务人这样一种借贷关系，才存在下文要论述的担保关系。

我国融资融券交易债权担保制度的批判与反思

质押的担保方式，且不发生所有权的转移。根据并
（）一让与担保制度在我国《物权法》中缺位由《证券公司融资融券业务试点管理办法》４１
条、４条、５条、６条对担保制度的规定可以看２２２
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第２条、５
制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵
押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《权法》５条规定：物权的种类和内容由物第 “ 法律规定 ”此属物权法定原则，，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，资融券交易中让与担保属于物权法规定之外融的一种担保方式，反物权法定原则，违不可避免的陷入了法律困境。
２６条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，以股票为担保物时，在该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。圈另外，担保法》７条规定：以《第８ “
依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。
司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》《、担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融
券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、国融资融券交易中信托关系的法律困境我解除的对策

我国融资融券担保制度的法律分析--以“信托构造”为视角

我国融资融券担保制度的法律分析--以“信托构造”为视角朱大旗;姜姿含【摘要】To establish an effective margin guarantee system and a well-aligned trading market ,Chinaˊs rele-vant laws and regulations has introduced a concept of “trust” with the help of the principle and construc-tion of “trust” .However ,the educational circles raised many theoretical questions against it .This article poses a new perspective of the “trust structure” ,which regards the current system as an abstract system of the principle of trust system in margin guaranteeing ,and which is reasonable and of practical significance . Besides ,in order to resolve the theoretical disputes and legal conflicts ,this article analyzes the essenceof“trust structure” and explains the current regulations comprehensively .On the basis of respecting the cur-rent legislations ,we can finally optimize the margin guarantee system and realize the practical value of the“trust structure” .%为建立有效的融资融券担保制度以保证交易顺利进行，我国相关立法引入“信托”概念，借助信托原理及框架构建融资融券担保法律关系，但学界对此提出诸多理论质疑。

我国融资融券业务中担保问题初探

2012年5月刊商品与质量理论研究281我国融资融券业务中担保问题初探□姜沅伯（中国政法大学北京100088）摘要:我国的融资融券业务已经正式开展起来，这对于我国资本市场的发展无疑具有重大意义，同时也难免其市场风险的存在。

而融资融券中担保制度则是控制风险、保障交易的核心制度，对融资融券业务的顺利进行起着无可替代的作用。

基于我国现行规章的规定，理论界和实务界提出了不同的学说观点，对融资融券业务担保制度的完善提出了不同的想法，主要有信托说、让与担保说、账户质押说、最高额质押说。

关键词:融资融券信托让与担保法律构建一、融资融券的基本概念"融资融券"(securities margin trading )，是一种以信用为基础的证券交易形式，在西方国家已很发达，也常被视为一国资本市场成熟与否的标志。

简单地说，融资融券包括融资和融券两种交易方式，融资是投资者（委托人）看涨而向证券公司借钱买证券，以委托人的部分保证金和买入证券为担保，证券公司借款给客户购买证券，客户到期偿还本息，称为"买空"，即"做多"，融券是投资者看空，借证券来卖，然后以证券归还，证券公司出借证券给客户出售，客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息，称为"卖空"，也即"做空"。

①另外，融资融券交易的授信机构并不仅包括证券公司。

一般来讲，该授信机构可以是证券公司，或由特定证券金融机构专营。

二、融资融券中法律关系简析及担保法律关系重要性根据证监会证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称为《试点管理办法》和国务院《证券公司监督管理条例》的规定，我国融资融券交易的运作流程为：融资融券交易要求投资者在证券公司开立专门帐户，委托该证券公司买卖证券，证券公司为投资者进行交易申报并以自己的名义替投资者清算、交割，投资者向证券公司支付一定的佣金作为报酬。

我国融资融券担保制度的法律完善

我国融资融券担保制度的法律完善—————————文献综述融资融券交易是证券信用交易的一种形式，是指向投资者出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。

我国证券市场设立之初就出现了融资融券的雏形，即上个世纪80年代末90年代初，证券公司营业部为吸引投资者而为投资者提供无需担保的“透支”服务。

1993年国务院制定的《股票发行与交易管理条侧》明文禁止融资融券交易(第4l条)，随后国家主管部门态度曾一度反复，但1999年的《证券法》最终明令禁止了该项业务(第36条和第141条)。

在证券市历经了十几年的发展之后，我国在2006年修订实施的《证券法》中删除了禁止条款，为融资融券交易制度预留了空间。

2006年月30日，证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》(下称《管理办法》)。

担保机制是融资融券交易的核心所在。

在融资融券交易流程中，有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时投资者应提交的保证金(《管理办法》第52条第1款)；二是基本担保，即融资买入的证券、融券卖出所得的价款，当然地作为担保物(《管理办法》第52条第2款)；三是追加担保，即担保物价值与债务的比例低于担保维持率对应补缴的新担保物，否则证券公司有权处分担保物，游偿债务(《管理办法》第54条)。

关于融资融券担保机制的安排，《管理办法》以信托制度力原型设计，而实务和理论界则将让与担保奉为圭皋。

自从《物权法》否定让与担保制度以来，融资融券交易的法律构造又成为悬而未决的问题。

本文拟将对这问题的文献作一综述。

有的文章认为，《管理办法》明确引入了信托关系来构造融资融券的担保机制，其第14条第l款规定，融资融券合同应当约定，证券公司投资者信用交易担保券账户内的证券和投资者信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司融融资融券所生对投资者债权的信托财产。

其后，沪深交易所的《交易细则》、中国登记结算公司的《登记细则》和证券业协会的《合同必备条款》进一步强化和细化了以信托关系为基础的融资融券担保构架。

我国融资融券业务担保制度的法律解读

我国融资融券业务担保制度的法律解读摘要:自证监会于2006年6月30日发布了《证券公司融资融券试点管理办法》以来,融资融券的推出让投资者充满期待终于,在美国金融危机、国内救市、金融改革等背景下,2008年10月5日,中国证监会宣布启动融资融券试点,试点名单和范围适时公布《管理办法》在构建融资融券的担保制度时,充分借鉴了美国等国家和地区的做法,创造性地引入了让与担保然而,当前我国法律尚未确立让与担保制度,这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度,其与上位法之间必然存在一些难以克服的冲突,使融资融券业务的开展也缺乏足够的法律依据关键词:融资融券;让与担保;物权法;合法性融资融券又称“证券信用交易”,是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物,借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券修订前的证券法是禁止融资融券的证券信用交易的,而只限于现券现金的交易品种融资是借钱买证券,证券公司借款给客户购买证券,客户到期偿还本息,客户向证券公司融资买进证券称为“买空”;融券是借证券来卖,然后以证券归还,证券公司出借证券给客户出售,客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息,客户向证券公司融券卖出称为“卖空”一、融资融券业务的担保体系及我国现有的法律规制从法律关系的角度进行审视,融资融券交易实际上存在着多重的商事法律关系,融资、融券方与被融资、融券方本身存在着类似于借贷关系的法律关系,同时存在着与该借贷关系相对应的担保法律关系;除此外尚与证券登记结算机构、第三方存管商业银行以及证券交易所等市场主体发生各种法律关系对证券公司而言,开展融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供客户卖出,并向客户收取担保物的经营活动对投资者而言,从事融资融券交易则是指投资者向证券公司借入资金在市场上买入证券;向证券公司借入证券于市场上卖出,到期前投资者再卖出证券收回资金或者买回证券以偿还证券公司的交易行为具体分析,在融资融券交易环境下的担保体系可解剖为如下所示:第一,开立担保帐户《管理办法》第10条规定,证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户融券专用证券账户用于记录证券公司持有的拟向客户融出的证券和客户归还的证券,不得用于证券买卖;客户信用交易担保证券账户用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券;信用交易证券交收账户用于客户融资融券交易的证券结算;信用交易资金交收账户用于客户融资融券交易的资金结算第二,担保的方式与种类《管理办法》第24条规定,证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金保证金可以证券充抵第25条规定,证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物①因此融资融券担保物分为资金担保和证券担保两类第三,担保物所有权的归属《管理办法》第14条规定,融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产第31条规定,证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录,确认证券公司受托持有证券的事实,并以证券公司为名义持有人,登记于证券持有人名册②这两条规定将客户提供的融资融券担保物资金或证券的所有权人确定为担保权人,即证券公司第四,担保物的处分和使用客户信用证券账户和资金账户内的担保物虽然为证券公司所有,但客户仍享有在账户内使用的权利除了《管理办法》第28条规定的为客户进行融资融券交易的结算;收取客户应当归还的资金、证券;收取客户应当支付的利息、费用、税款;按照规定以及与客户的约定处分担保物;收取客户应当支付的违约金;客户提取还本付息、支付税费及违约金后的剩余证券和资金等情形以外,任何人不得动用证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金①综上所述,在融资融券交易担保制度中,我国完全突破了现有担保法的框架,将客户提供的融资融券担保物的所有权归属于担保权人—证券公司相关法规所规定的担保是一种让与担保,所谓让与担保,也被称为担保的让与,分为附条件的让与担保与信托的让与担保,附条件的让与担保是债权人与债务人可以通过签订合同,约定以债务的不履行为停止条件,移转担保标的物的所有权予债权人;也可以约定以债务人履行债务为解除条件,而移转担保标的物的所有权予债权人而信托的让与担保,是债务人为了债权担保的目的,移转标的物的所有权予债权人所有,但双方当事人之间签订有信托条款,规范双方当事人的权利义务,所有权发生移转后,债权人不得违反信托条款的约定,被担保的债权一直存在,如债权人请求清偿债权,债务人不能清偿时,债权人可以就标的物优先获得满足让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式,是指由债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就担保物取偿“自罗马法以来,让与担保经历了曲折的发展历史,并且具有特殊的法律构造,是一种所有权转移与担保相结合的法律制度在比较法上,让与担保与英美法上的按揭(MORTGAGE)具有很大的相似性和可比性”1由于具有以上鲜明的特色,我国融资融券业务的担保制度实际上在实务方面增设了一种新的担保方式,是对担保制度健全化的一种有益尝试,符合金融创新的要求,对于从事与之相关法律事务的律师而言,也是一种实践的创新二、我国融资融券担保制度中的法律冲突如上所述,我国证券公司在经营融资融券业务时,应当以自己的名义开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户;融资融券担保物的所有权应从客户移转给担保权人—证券公司;客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物因此,在明确我国融资融券业务中担保的法律性质后,我们会发现,事实上,我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境具体我们可以分以下情况述之:(一)让与担保制度在我国《民法通则》和《物权法》中缺位前已述及,“在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保在上述国家和地区中,或者通过立法或者在司法实践和判例中确立了让与担保制度”2因此,其在融资融券业务中采行让与担保制度并不存在法律上的障碍然而,在我国,《民法通则》有关让与担保制度的规定尚付阙如,而新近颁布的《物权法》几经反复,最后又删除了有关让与担保的规定中国证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》,是按照让与担保模式来设定融资融券业务中的担保关系的,但《证券公司融资融券业务试点管理办法》只是中国证监会发布的规范性文件,其所确立的融资融券让与担保制度,因缺乏上位法的支持而备受合法性质疑(二)其次,证券让与担保制度违反了物权法定原则在我国,传统物权理论的基本概念和分析工具是所有权,在所有权基础上建立了各种限定物权,如用益物权和担保物权2007年通过的《物权法》第5条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,从而确认了物权法定的基本原则而《管理办法》规定的让与担保制度则背离了物权法定这一基本原则,它不是通过对稳定的所有权加以限制而是通过所有权转让来实现担保,同时,让与担保缺乏合理有效的公示方法,外界将难以获知其权属状况这种担保制度从内容和公示方法上都不同于以往因此,可以认定《管理办法》事实上创设了一种新的担保方式依据《物权法》第5条之规定或物权法定原则,监管层并非适格主体,也未获得相应授权,这种创设行为显为不当3(三)在让与担保制度在民事基本法中缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法律存在冲突在让与担保制度在立法上缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法还存在着以下几方面的冲突:1.《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”根据该条规定,我国现行的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种,未给让与担保提供存在的法律空间此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”该条明确规定:“以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”,质言之,如果没有以担保法规定的方式(如让与担保)设定担保的,其有效性就很难得到法院的认定2.在股票作为担保物问题上,《担保法》只规定了质押一种方式,且担保物的所有权不发生移转《担保法》第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记质押合同自登记之日起生效”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”根据上述规定,以上市公司的股票出质的,其合法有效性有赖于以下两个条件的成就:一是出质人与质权人应当订立书面合同;二是向证券登记机构办理出质登记,但所有权不发生移转显然,我国融资融券担保制度与上述规定相冲突①3.《担保法》第78条第2款规定:“股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”而在我国融资融券业务中,投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物此种做法与担保法的上述规定也是不一致的②三、结论“一个理想的法律制度可能是这样一种制度,其间,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的,而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”4在目前法律框架下开展融资融券交易具有较大的制度风险就此,本文认为,在当前看来,较为现实并有利于长远发展的做法是:首先,立法机关应当充分认识到顺应国际金融业发展趋势,仿效德国、日本等传统大陆法系国家做法的必要性,修改和放松我国《物权法》有关物权法定的强制性要求,把物权法定原则松弛为除了法律规定的种类和内容以外,习惯法也可以创设物权;进而,允许市场主体本着私法自治的原则,展开融资融券交易,一旦发生争议,则利用合同法的规定和原则对其加以规制,待其形式和内容基本确定后,由监管机构或者立法机关通过立法活动将其规范化经由这些步骤以有效满足当前的制度需求,缓和国家权力和市场发展之间在某些问题上的紧张关系,并努力促成它们之间的良性互动参考文献:1王建源.让与担保制度研究 C.民商法论从(第11卷).北京:法律出版社,1999:280.2梁慧星.制定中国物权法的若干问题J.法学研究,2000,(4).3李虹.在我国开展融资融券业务的合法性初探J.金融论坛,2007,(9).4美博登·海默.法理学——法哲学与法律方法M.邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:166.。

我国融资融券交易债权担保制度的法律解读

我国融资融券交易债权担保制度的法律解读融资融券交易作为证券交易制度的创新，对我国资本市场具有重要意义。

信用风险控制是融资融券交易的核心，担保是维系信用的基础，但现行规章制度所确定的信托构造担保机制缺乏法理支持。

创新担保交易机制以确保我国融资融券交易的合法性乃当务之急。

标签：信托构造让与担保账户质押最高额质押融资融券交易，又称证券信用交易，指投资者向具有会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。

融资融券交易的实质在于证券公司向投资者授信并将授信资金或证券用于证券现货交易，它能有效活跃证券市场，但也会因保证金交易扩大风险。

虽然融资融券交易内含多重复杂法律关系，但信用是该交易的基石，而维系信用的担保机制则是该交易的灵魂。

融资融券担保制度是最具实效而兼具抑制投机及授信人债权确保之双重功能者。

一、监管规章的信托构造（1）法律框架。

证监会发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》（下称《管理办法》）明确引进信托关系构造我国融资融券担保机制。

《管理办法》第10、11条规定，证券公司经营融资融券业务应当分别在证券登记结算公司及商业银行开立“客户信用交易担保证券账户”及“客户信用交易担保资金账户”，前者用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券，后者用于存放客户交存的、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的资金。

《管理办法》第14条第1款规定，融资融券合同应当约定，证券公司投资者信用交易担保证券账户内的证券和投资者信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对投资者债权的信托财产。

此外，沪深交易所、中国登记结算公司和证券业协会的自律性规范亦细化了以信托关系为基础的融资融券担保构架。

（2）信托设计。

根据上述规章及自律规范，我国现行融资融券担保机制表现为这样一种财产信托关系：投资者作为委托人，自愿将保证金、融资买入的全部证券和融券卖出的全部资金以及上述资金、证券所生孳息全部转移给证券公司，设立以证券公司为受托人、投资者与证券公司为共同受益人、以担保证券公司对投资者的融资融券债权为目的的信托。

我国融资融券担保性质的法理探析

户质押 ”等学说。因此，对信托构造以及理论界的各种说法进行合理性及合法性探析，正确定位融资融券担保的法
律性质至关重要。
关键词：融资融券；信托；让与担保；质押
ＡｂｔａｔＦｎｎｉｇａｄｓｃｒｔｅｄｎｉｄｏｒｉａｉｇＴｅｄｂｏｈｕｄｇａａｔｅｆｒｔｅｆｎｎｅｕｉｓｒｃ：ｉａｃｎｎｅｕｉｌｎｉｇｉａｋｎｆｍａｇｎｔｄｎ．ｈｅｔｒｓｏｌｕｒｅｏｕｄａｄｓｃｒ－ｙｓｒｎｈ
资人是债务人。这是融资融券交易的基础关系。二是证券公司与投资者之间的担保关系。基于证券公司与
１９９３年国务院制定的《股票发行与交易管理条例》证券或资金供其进行交易，到期投资人归还券商相同及１９９９年的《券法》都明令禁止融资融券交易。证
物的经营活动。早在上个世纪８０年代末９Ｏ年代初，
２１００年５月１ｔ２Ｅ，上海及深圳证券交易所分别发布
《融资融券散户交易规则试点实施细则》，融资融券交
易才得以在证券市场推行开来。融资融券交易涉及到两种法律关系：一是证券公
我国融资融券担保性质的法理探析
彭雨尚海明
（南政法大学，重庆４１２）西００１

我国融资融券交易债权担保制度的法律思考

我国融资融券交易债权担保制度的法律思考我国融资融券交易债权担保制度的法律思考王玉玺一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。

与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。

客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。

[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。

由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。

融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。

《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。

保证金可以证券充抵。

第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。

第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。

当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。

客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。

由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。

浅析我国发展证券市场融资融券制度

经济金融观察
浅析我国发展证券市场融资融券制度
邓娟
摘要：证券市场融资融券制度是成熟资本市场的重要标志之一，我国尽早实施融资融券交易，毫无疑问具有十分重大的理论和现实意义。本文简要介绍了我国证券市场融资融券的发展历程，继而阐述了该制度的基本涵义及特点，最后结合国外典型的融资融券模式，对未来我国发展该制度的模式选择进行了探讨。
（二）我国试点证券融资融券与国外模式的比较１．我国试点证券融资融券分析。理论上讲，一个国家或地区的融资融券交易模式很大程度上取决于其经济发展状况，金融市场尤其是证券市场的发育程度，社会信用水平，券商、银行等金融机构的风险意识和内部控制水平，以及社会文化习惯等因素。从国外运行模式来看，市场化模式的确能够发挥市场参与者的积极性，提高效率，但是这要建立在各参与者严格自律的基础上，尤其是券商、银行等金融机构的内部控制制度和机制要健全、有效。但是目前，我国证券市场的发展正处于新兴加转轨阶段，市场的运行机制尚不健全，法律监管体系还不完善，市场参与者的自律能力也相对低，风险控制能力还比较低，很难准确把握各自在市场中的合理定位，因此，证券市场存在较大的系统性风险。所以，在融资融券试点初期，我国宜采取证券金融公司主导的集中授信模式，专门向券商提供融资融券服务，培养市场的自律功能并建立和完善风险监控机制，待市场发育成熟以后再逐步转向高效率的市场化直接融资融券模式。我国证监会根据审慎监管的原则，初期只批准符合规定条件的证券公司开展融资融券业务试点，然后根据试点情况和证券市场发展需要，逐步批准符合规定条件的其他证券公司开展融资融券业务，并且试点公司只能将自有证券和资金出借给客户，客户买卖的标的证券仅限于证券交易所公布范围内的上市证券。至于证金公司的设立问题，有关当局目前尚未正式出台相关决议１。２．我国试点证券融资融券与国外模式的比较分析。依据我国证券市场现实状况与金融监管体系格局，以日本为主要代表的证金公司统一授信的专业化模式是我国试点证券融资融券的现实选择，但我国的证券融资融券是结合我国实际情况试点运行的，因此更具中国特色。证金公司的专业化模式虽然有风险集中化的特征，但总体还是便于风险监控的。在该模式下，客户不允许直接从证券金融公司融得资金或者证券，而必须通过证券公司来统一进行。证券公司除了部分资金以外，也不能够直接从银行、保险公司等机构那里获得融资融券所需要的证券或资金。这样，证金公司便成为整个融资融券体系中证券和资金的中转枢纽。监管者只要通过控制证金公司，就可以调控进出证券市场的资金和证券流量，就能控制融资融券的放大倍数，调控市场。与此同时，我国还应吸收日本的经验教训，避免其在发展进程中所产生的弊端。我们知道，专业化的融资融券模式是市场发展初级阶段在自律功能不完善而必须辅之以较强的中央调控的条件下的选择，其最终会为市场化模式所替代。所以，在制度的设计中应尽量使其精干并易于调整和过渡；在功能的设置上也应尽可能地采取市场式的运行方式；在机构的设置上也应避免繁杂臃肿，权力和责任过于集中；在风险控制的规制上也应尽量发挥和培养证券公司的自律功能，避免风险过于集中。目前我国应充分利用证券融资融券的试点效应。在融资融券业务推出初期，面对可能出现的市场培育不成熟、征信系统基本空白、投资者认知不深入等系列问题，利用试点效应积累各市场主体处置

我国融资融券交易的法律问题探析

第27卷第6期河北法学Vol.27,N o .62009年6月H ebei Law S cie n c eJun.,2009我国融资融券交易的法律问题探析胡毕军,柴艳收稿日期:2009-03-03作者简介:胡毕军(1980-),男,陕西汉中人,西北大学法学院硕士研究生;柴艳(1981-),女,宁夏吴忠人,西北大学法学院硕士研究生。

(西北大学法学院,陕西西安710069)摘要:融资融券作为我国资本市场一项基础性制度创新,必然带来法律制度的变革。

以信托关系构架起来的融资融券担保是制度的重要创新,但与现行法规存在冲突。

引入宣言信托和确立让与担保的法律地位可以化解融资融券交易担保制度的法律困境。

完善保证金制度,也是目前我国融资融券法律制度建设的重点。

关键词:融资融券;信托;宣言信托;让与担保中图分类号:DF438 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2009)06-0045-04Analysis on L ega l Issues about Chi nese M argi n Trad i ngHU B -i jun ,CHA I yan(La w Schoo,l Northw est Un i versit y ,X i .an 710069Ch ina )A bs tra ct :M argi n trad i ng is an i nnovation of basic syste m of C h i na .s cap italm ark et .Usually t he i nnovati on of financi a l productsw ill i nevitab l y b ri ng abou t changes i n correspond i ng l egal sys t e m.Assuran ce ofM argi n trad i ng based on the fi duciary re -l ationsh i p i s si gn ificant i nstit u ti onal i nnovati on .Bu t it confli cts w it h our ex i sti ng l egal rules .To i ntroduce t he D ecl arati on ofT rust and to affi r m the l egal s t atus of alienati on guarantee cou l d resolve t he legal quag m ire t hatm argi n tradi ng f aces .C onsu mm ati ng insti tuti on of d epos its i n cas h is t he key poi n t of constru cti on of Ch i na .s m argi n trad i ng l egal s yste m.K eywor ds :m arg i n tradi ng ;tru st ;d ecl arati on of trust ;alienation guaran t y融资融券是国际成熟市场中一个普遍的金融衍生制度,在各国和地区的资本市场中,都有类似的相关衍生制度以及衍生产品。