在建工程抵押登记若干疑难问题探讨(上)
在建工程抵押的风险及防范
在建工程抵押的风险及防范作者：单敏来源：《中国房地产》2013年第02期一、在建工程抵押风险及防范1.开发商在一家银行用在建工程申请抵押贷款并办理登记，但在预售期房时又与另一家银行达成按揭贷款合作协议，就出现重复抵押的情形。
根据抵押权“登记在先，优先受偿”的原则，在后登记的债权有不能或不能完全实现的风险。
对于开发商这种重复抵押的行为，接受申请的银行应该到登记部门查询开发商提供的抵押物是否已经设置过抵押以及其他影响抵押权实现的情形，如果没有，才可以考虑接受，如果有过抵押，则只可以考虑余额抵押。
2.开发商在获得抵押贷款之后，有的并不用于在建工程的建设，而是转入其他的用途，致使在建工程的建设进度受到影响，银行债权的实现也存在不确定因素。
所以，银行在向开发商发放贷款时，就应该对其使用情况进行严格的监管，例如，可以给开发商设立特别的账户，将该笔贷款打入该特别账户，然后对该特别账户资金去向进行监管。
一旦发现开发商贷款流向他处，应立即采取补救措施，如终止合同、让开发商提前偿还贷款等，尽量降低风险。
3.为不影响销售，开发商在预售已经作为在建项目抵押的商品房之时前，并未按有关规定要求取得银行的书面同意，预售过程中也未如实告知购房者。
根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，开发商如果未告知，购房人在付款购买已经抵押的房屋后，银行仍然可以对该房行使抵押权，由此引发合同纠纷，势必牵连到银行。
《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用
《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用程啸（清华大学法学院副教授、法学博士）一、在建工程抵押的概念与特征我国《物权法》第180条第1款第5项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。
所谓正在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相对应的概念。
本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。
但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。
依据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的情形就是两种：其一，在建工程抵押；其二，预购商品房抵押。
这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非前者是预售的商品房，抵押人是购房人；而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。
建设部的《城市房地产抵押管理办法》对这两种抵押的概念都做出了明确的规定。
依据该办法第3条第4款，所谓预售商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
而第3条第5款规定，在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
我们认为，从《物权法》的规定来看，《城市房地产抵押管理办法》的上述界定是不完整的。
首先，抵押是一种民事活动，我国《物权法》并未限制抵押权人的范围，但是《城市房地产抵押管理办法》将这两种抵押的权利人都限制在贷款银行显然是不妥当的。
相反，依据《物权法》第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
”因此，无论是预购商品房抵押，还是在建工程抵押，抵押人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。
民法典在建工程抵押权新规定
民法典在建工程抵押权新规定
1 抵押权新规定
近日，《中华人民共和国民法典》在建工程抵押权新规定引起广
泛关注。
新规定分别在有关民法典第九十条、第一百二十一条、第一
百八十三条涉及的抵押权形式、范围、权利义务关系等方面进行了详
细规定。
根据新规定，在建工程抵押权享有独立性，可以宾利抵押或缴付
抵押。
在建工程尽管已竣工，也可以实施抵押，但范围受到了限制。
抵押权人不得抵押被抵押财产的价值超过抵押债务的差额的一半，除
非另有约定。
抵押权的权利义务关系受物权法规定。
可以看出，在建工程抵押权的新规定将对以往相关抵押权的法律
行为产生重大影响，本次新规定的发布对于建设、金融以及财法实务
等领域都将会有广泛的影响。
2 企业应重视
企业如果遇到法律纠纷，有时可能需要向债权人抵押其在建工程，以达到解决债务拖欠等目的。
而本次新规定明确规定了在建工程抵押
权是有独立性的，因此对于企业在担保债务方面应非常重视。
一旦抵
押范围超过抵押债务的差额的一半，企业可能会因为违反新规定而面
临法律处罚。
此外，抵押债权人要根据物权法规定，正确了解权利义务关系，
及时实现债权的维护，规避法律风险的发生。
3 总结
《中华人民共和国民法典》在建工程抵押权新规定出台，对于担
保债务、产权纠纷、金融实务等领域都会产生重要影响。
因此，企业
应当重视本次新规定，争取在合法合规的前提下解决债权拖欠等纠纷；而抵押债权人则应根据法律规定，及时实现债权的维护，对抵押财产
有切实的掌握，确保合法权益不受损失。
房地产在建工程抵押与银行风险防范
２ 消 费 者 购 房 优 先 权 。 最 高 人 民 ．
或者建设用 地存在 权属争议 或被查 封 ，
或者该在建工程上 已设 置其他抵 押权 等
几种 情 况 。权 利 受 限 的风 险是 银 行 在 建
法院在 《 关于建设工程价款优先受偿权
建设 工程 价款优 先受偿权 问题 的批复》
房 产 工 抵 与 行 防 地 在建 程 押 银 风险 范
＠ 马世 俊 近 几 年 ，随 着 房 地 产 市 场 的蓬 勃 发 工 程 抵 押 贷 款 最 大 的潜 在 风 险 ，因 为 一
先 受 偿 权 优 于 抵 押 权 和 其 他 债 权 。 同
时 ，该 解 释 还 对 建 设 工 程 承包 人 行 使 优
的法 定 优 先 权
竣工之 日或者建设 工程合同约定 的竣工 之 日起计 算 ；明确了建筑工程价 款的范 围 ，包括承包人为建设 工程 应当支付 的 工作 人员报酬 、材料款等实际支 出的费
用 ，不 包 括 承 包人 因 发 包人 违 约所 造 成
１ ．建 设工程 价款优 先权 。 《 同 合
约定支付 价款 的事实 而逃 废银行 债务 ，
这就使 银行 的抵押权处 于法律上 有效 、 实 际 上 无 效 的 状 态 ，变 成 一 种 无 法 实 现
的 “ 纸上 权 利 ” 。
权利受 限的风 险存在 于在建 工程 及
其用地审批 手续没 有按规 定全部办 理 ，
按 照 约定 支付 的工程 款 享有 优 先受 偿 权 。２０ ０ ２年 ，最 高人 民法 院在 《 于 关
的 ，除 按 照 建 设 工 程 的性 质 不 宜 折 价 、 拍 卖 的 以 外 ，承包 人 可 以 与 发 包 人 协 议
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答文章属性•【制定机关】浙江省高级人民法院•【公布日期】•【字号】•【施行日期】•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】建筑市场监管,租赁合同正文浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。
为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。
在建工程抵押合同的要点把控
（在建工程抵押合同的要点把控）在建工程抵押是指债务人或第三人为在建工程，以不转移占有的方式向债权人提供担保的行为。
在建工程抵押合同作为担保合同的一种，具有其特殊性，因此，在签订在建工程抵押合同时，必须注意以下几个要点：一、抵押物范围在建工程抵押物范围包括土地使用权以及地上建筑物和其他附着物。
因此，在签订抵押合同时，应明确抵押物的具体范围，避免出现遗漏或重复抵押的情况。
同时，抵押物应符合法律法规的规定，不得侵犯他人的合法权益。
二、抵押期限在建工程抵押期限通常为债务履行期限，但最长不得超过抵押物开发完毕并办理房屋所有权证书的日期。
因此，在签订抵押合同时，应明确抵押期限，并确保债务履行期限不超过该期限。
同时，抵押期限内，债务人不得将抵押物转让或再抵押给其他债权人。
三、抵押登记在建工程抵押合同生效的前提是办理抵押登记。
因此，在签订抵押合同时，应明确办理抵押登记的义务方、登记机关、登记费用等事项。
同时，应确保抵押登记手续的及时完成，避免因未及时办理抵押登记而导致合同无效的情况发生。
四、债务履行方式在建工程抵押合同中应明确债务履行方式，包括还款方式、还款期限等。
债务人应按照约定的方式履行还款义务，否则债权人可以行使抵押权。
同时，债务履行期限内，债务人不得擅自处分抵押物，否则债权人有权行使追偿权。
五、抵押物的使用和保管在建工程抵押期间，抵押物的使用和保管应由债权人监督。
因此，在签订抵押合同时，应明确债权人对抵押物的使用和保管权利，确保债权人的权益得到保障。
同时，也应约定债务人在使用和保管过程中应承担的责任和义务，避免出现损坏或遗失的情况发生。
六、保证条款为了保证抵押合同的履行，应在合同中约定保证条款。
例如，担保人应承担连带责任保证等。
同时，应明确保证人的权利和义务，以及保证期间等问题。
如果出现违约行为，保证人有权行使追偿权。
七、违约责任在建工程抵押合同中应明确违约责任。
如果债务人未按照约定履行还款义务或其他违约行为，债权人有权行使抵押权或要求赔偿损失等措施。
在建工程抵押在工程竣工后未依法重新办理抵押登记,抵押权是否继续存续
在建工程抵押在工程竣工后未依法重新办理抵押登记,抵押权是否继续存续|裁判观点并不统一最高法院有判决认为：抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，因此工程竣工后未重新办理抵押登记，并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
但是，司法实践中对此问题的裁判观点并不统一，在建工程抵押权人在房屋竣工后未办理房地产抵押登记仍存在一定的风险。
观点一：抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。
工程竣工并完成房地产初始登记后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致在建工程抵押权消灭，此种情况下，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
案例：（2007）民二终字第61号裁判要旨抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。
工程竣工并完成房地产初始登记后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致在建工程抵押权消灭，此种情况下，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
案例：（2015）浙民申字第2258号裁判要旨即使蒋雪峰基于《房屋租赁协议书》和占有事实享有租赁权，该权利也不能对抗工商银行绍兴袍江支行的在建工程抵押权。
本案所涉在建工程车间五办理抵押登记的时间为2012年8月20日，早于蒋雪峰与福地公司2013年8月1日签订的《房屋租赁协议书》。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
故蒋雪峰主张的租赁关系不得对抗工商银行绍兴袍江支行已经登记的抵押权。
《房屋登记办法》第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
在建工程抵押标的可以是未建成部分
应 当在有 关 法律 文 件 生效 或者 事 实发 生 后 申请 房 屋所 有权变 更登记 ： 一） （ 房屋所 有权 人的姓 名 或 者名 称 变更 的 ； 二） （ 房屋 坐 落 的街道 、 门牌 号
权 ， 以担 保 一 切 因 借贷 、 卖 等 民事 活 动 而发 据 买 生 的债 权 。据 此我 们可 以推 断 ， 物 权法》 《 明确认
可 了抵 押 人 以在 建工 程 的 未 建成 部 分 设 定抵 押
权 的法 律效 力 。
第 四， 经 济 发展 的角 度 分 析 ， 实 经济 活 从 现
第三 ， 从债 权 角 度 分析 ， 前文 已经 明 确 在 在 建 工程 未建 成 部 分 作 为抵 押 标 的法 律 效 力 的 前
提 下 ， 合 《 权 法》 １ １ 债权 人在 借贷 、 结 物 第 ７ 条“ 买
卖等 民事 活 动 中 ， 保 障 实现 其 债 权 ， 要 担保 为 需
处 分 ， 新 增建 筑 物 所 得 的价 款 ， 押 权 人 无 权 但 抵
争 论 也一 直 纷扰 不 断 ， 仔 细 研 究 ， 实不 难 发 但 其 现， 相关 法律 已经 基本 确立 了对 于 在建 工程 抵押 标 的物 权 法 律 关系 ， 且在 这 一 基础 之上 ， 们 并 我
项 目设 定抵 押 ， 以获得 发 展 资 金 的情 形 ， 实证 事 明这 也是 当前 房地 产经 济 发展过 程 中 ， 项 重要 一
的产业 发展 推进手 段 。 如果将 在建 工程 抵押 标 的 限制 于 已建成 部分 ， 使得 通过 在建 工程 融通 资 将 金 的 必要性 和 可 能性极 大 削弱 ， 有悖 于市 场经 济
在建工程抵押可以是未建部分
在建工程抵押可以是未建部分作者：周振华来源：《中国房地产》2012年第12期1997年《城市房地产抵押管理办法》生效后出台的一系列关于房地产抵押的法规均未对在建工程抵押是建成部分还是未建部分作出明确规定，直至2012年住建部出台《房地产登记技术规程》，才明确规定了登记机构在办理在建工程抵押时，抵押物只能是已建部分，未建造部分不能作为抵押物。
该规定虽然有效保护了债权人的权益、避免了登记机构在审查过程中的风险，但却使得房地产建设单位通过在建工程融资的可能性极大削弱，从促进房地产市场发展和整个市场经济繁荣稳定的角度看，在建工程抵押包含未建部分将更加有利。
一、在建工程未建部分抵押的实践探索1.在建工程未建部分抵押的理论依据。
虽然住建部颁布的行业标准《房地产登记技术规程》中规定登记机构在办理在建工程抵押时，抵押物只能是已建部分，未建造部分不能作为抵押物，但是其上位法《物权法》和《担保法》均未对在建工程未建部分抵押作出明确限制。
《物权法》第180条第1款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。
《担保法》虽然未作明确规定，但最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，这也确立了在建工程未建部分抵押的合法性。
房产抵押登记是公示作用，而订立抵押合同是抵押双方意思的高度自治，作为登记机构不应对其作过多限制。
从法律层面来看，也并未禁止未建部分作为抵押物设定抵押。
2.从在建工程抵押登记的性质及效力来看，在建工程抵押可以是未建部分。
目前，对于在建工程抵押登记的性质和效力有不同的看法。
一种看法是将在建工程抵押登记看作预告登记，只有在建工程完成施工建设之后，抵押权才能够真正确立。
该观点认为在建工程处在建设过程之中，还不能算作真正的房屋建筑，虽然《物权法》规定了不登记就能取得物权，但是也必须等到房屋真正建成之后才具有取得物权的效力。
建设部关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知-建市[2006]326号
![建设部关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知-建市[2006]326号](https://img.taocdn.com/s3/m/2fa8d36bf342336c1eb91a37f111f18583d00cc9.png)
建设部关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 建设部关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知(建市[2006]326号)各省、自治区建设厅，直辖市建委，计划单列市建委（建设局），新疆生产建设兵团建设局，总后营房部工程管理局：为进一步推行工程担保制度，我们制定了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》。
现将《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》印发给你们，请结合本地实际贯彻。
附件：关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见中华人民共和国建设部二○○六年十二月七日关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等具有重要作用。
建设部于2004年8月和2005年5月分别印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2004]137号）和《工程担保合同示范文本》，并在部分试点城市取得了经验。
为了进一步推行工程担保制度，现提出如下意见。
一、充分认识推行工程担保制度的意义，明确目标和原则1．工程担保是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人（受益人）提供的，保证合同另一方当事人（被保证人）履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。
引入工程担保机制，增加合同履行的责任主体，根据企业实力和信誉的不同实行有差别的担保，用市场手段加大违约失信的成本和惩戒力度，使工程建设各方主体行为更加规范透明，有利于转变建筑市场监管方式，有利于促进建筑市场优胜劣汰，有利于推动建设领域治理商业贿赂工作。
建设工程案件6大热点疑难问题综述及典型案例解析
建设工程案件6大热点疑难问题综述及典型案例解析【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
来源：青岛中院，转自无讼;青岛市中级人民法院（2019年-2021年）建设工程合同纠纷审理中的焦点问题（一）诉讼主体的认定建设工程合同主体主要是发包方和承包方，有时也涉及到联建单位、建筑物产权人、工程款受让人等。
表面上看并不复杂，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠等情形，实务中的法律关系非常复杂，法律责任也不一样。
就建设工程类企业而言，其本身主体又较为复杂，有子公司、分公司、项目经理部等。
其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼主体，分公司若在市场监督部门登记，领有营业执照，属于民事诉讼法规定的其他组织，也享有民事主体资格。
另外，因建筑市场的不规范，挂靠、借用资质、非法转包的个体包工头往往以被挂靠、被借资质或转包人单位“项目经理”的名义出现在合同履行中，一旦发生纠纷，诉讼主体、责任承担主体及责任承担方式如何确定会引起极大争议。
实践中，包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人；如果其仅系工人代表，组织工人施工，正常领取工资报酬的包工头或者班组长，则不能认定为实际施工人。
（二）合同效力的认定建设工程合同效力的认定属于人民法院主动审查范围。
实践中，对合同效力的认定是审理建设工程合同纠纷的首要任务。
建设工程合同的标的物不同于一般民事合同，工程建设项目关系到国民经济和社会发展，多涉及国家利益和社会公共利益，这是其他民事合同所不具有的。
目前，合同无效的情形主要有发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续对外发包工程所订立的合同，承包人未取得建筑工程施工资质或者超越资质等级承包建筑工程所订立的施工合同，不具有建筑施工资质的建筑施工企业使用具有相应资质条件的建筑企业的名义和资质证书与建筑单位订立的施工合同，必须进行招标的建筑工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同，承包人非法转包订立的施工合同，承包人违法分包订立的施工合同等情形。
在建工程为工程款设定抵押担保被判无效
在建工程为工程款设定抵押担保被判无效上海律师：法律咨询手机：136****0118原告新沂市康宁房地产开发有限公司。
被告新沂市房产管理局。
第三人新沂市建筑安装工程总公司。
2003年11月19日，因原告拖欠第三人的工程款，原告与第三人就此达成协议：原告将正在开发建设的临青新村一期工程A、B幢楼中的B楼计19套1708.15平方米的房屋抵押给第三人，第三人按原告所定价格销售，售房款扣除应缴税金外全部用于支付第三人的工程款，不足部分原告另行支付。
2003年11月20日，第三人根据该协议到被告处办理了房屋抵押登记。
工程竣工后，因该19套商品房未能完全售出，导致第三人的工程款未能得到全部清偿，第三人提起民事诉讼要求原告偿还其下欠的工程款。
在民事案件审理过程中，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告为第三人办理的抵押登记。
[审判]新沂市人民法院经审理认为，被告为第三人办理的抵押登记，抵押物为在建工程。
根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，在建工程抵押的抵押权人应是贷款银行，抵押担保的债权应是为取得在建工程继续建造资金的贷款。
而本案被告办理的抵押登记中，抵押权人（债权人）为建设工程施工单位而非贷款银行，抵押担保的债权是工程款而非贷款，不符合在建工程贷款抵押和预购商品房贷款抵押权利主体的法定条件，被告作出的抵押登记行为认定事实错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一目之规定，判决：撤销被告新沂市房产管理局2003年11月20日对原告新沂市康宁房地产开发有限公司与第三人新沂市建筑安装工程总公司2003年11月19日签订的协议书作出的房地产抵押登记。
宣判后，第三人新沂市建筑安装工程总公司提起上诉，后又撤回。
[评析]本案在审理过程中，对被告办理的抵押登记是否合法曾有不同意见认为，原告与第三人签订的抵押协议是双方真实意思的表示，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
在建工程抵押在房屋竣工后未转为房屋抵押的，抵押权仍有效吗？
在建工程抵押在房屋竣工后未转为房屋抵押的，抵押权仍有效吗？与在建工程抵押相关的法律、行政法规及部门规章主要有：城市房地产抵押管理办法第三十四条规定“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。
并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。
抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
”从该条规定看，预售商品房和在建工程的抵押登记都具有一定的过渡性，在房地产竣工后都需要重新办理房地产抵押登记，由于城市房地产抵押管理办法是在物权法颁布前实施的，而当时的预告登记并不具有物权法规定的预告登记的法律效力，但从该规定来看，预售商品房和在建工程的抵押办理是放在一起规定的，都是对未形成完整物权形态的未来商品房和建筑物抵押的预登记，都需要在抵押物达到完整的物权形态后进行完整物权形态的抵押登记，因此，本条意味着在建工程抵押登记具有预告登记的法律特征。
同时，从该规定来看，预售商品房的抵押和在建工程的抵押，抵押权人并未从登记机关处领取由登记机关制作的标准的抵押权凭证，而只是登记机关在抵押合同上加盖登记机关的印章并予以抵押记载，这一程序在后来实施的房屋登记办法中作出了修正，登记机关应发放登记机关的登记证明（第25条第3款“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明”）。
房屋登记办法第二十五条规定“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。
房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。
申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。
预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。
在建工程抵押
在建工程抵押问题目录一、在建工程抵押产生的背景 (2)二、在建工程抵押概述 (3)一、概述 (3)二、特性 (3)3、抵押权取得 (3)4、条件 (4)三、具体操作流程和注意事项 (5)一、具体操作流程 (5)二、在建工程审查 (8)3、在建工程抵押合同（详见附件一） (13)4、办理抵押应注意的问题 (13)四、在线工程抵押的法律规定 (14)一、在建工程抵押产生的背景最近几年来，我国的房地产业进入了一个快速进展的顶峰阶段。
而组成房地产总量的一个重要组成部份更是在建工程更是成为房地产业中发挥举足轻重的作用。
大量的房地产开发，需要大量的资金投入，为筹措资金，开发商以在建工程设定抵押取得建设项目的贷款。
以在建工程抵押作为融资手腕在我国的房地产开发经营中占据极为重要的地位。
可是一直以来商品房在建工程抵押的问题都存在专门大争议，一方面房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，开发商经常常利用在建工程(含国有土地利用权)作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发商的共赢选择。
另一方面因为商品房在建工程抵押紧密关系到商品房的销售，远期将影响到众多买受人的利益。
而且在建工程可否完工本身仍处于不肯定状态，价值也尚未最终肯定。
由此，法律对在建工程抵押做了更为严格的规定。
二、在建工程抵押概述一、概述在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地利用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
①二、特性在建工程是以未来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。
也就是建筑物抵押合同是以设定某种未来的权利为目的的合同，而不是此刻就可设定某种权利。
从那个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成绩时，权利方可设立。
3、抵押权取得在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方，权利人并非能在建筑物建成后固然取得抵押权，权利人仍应履行①《建设部关于修改<城市房地产抵押管理办法>的决定》，第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
实践中对抵押权人登记主体进行限制的相关问题探析
实践中对抵押权人登记主体进行限制的相关问题探析抵押担保作为作为促进商事交易的重要担保制度，其在畅通融资渠道和平衡交易方面起到重要作用。
但是实践中就抵押权人登记主体存在法律规定和实际操作脱节的问题，一定程度上制约了商事交易的进行，本文就从抵押登记制度基本规定、抵押权人登记主体限制、登记部门进行限缩的原因探析等角度就上述问题予以厘清。
一、不动产抵押登记制度概览（一）抵押的界定1995年《担保法》第三十三条对抵押予以了明确定义，2021年正式施行的民法典第三百九十四条对抵押的定义与担保法相比只是表述上做了略微调整，具体如下：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
（二）抵押财产的范围1995年《担保法》第三十四条对抵押财产进行了界定，民法典第三百九十五条对抵押财产进行了整合，具体如下：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
根据上述规定，抵押财产可以划分为动产抵押和不动产抵押，本文所探讨的问题系主要针对不动产抵押。
（三）不动产抵押采取登记生效主义鉴于抵押不转移财产占有的特殊性，我国一直采取的是抵押登记生效主义。
民法典第四百零二条再次重申：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产（系指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权及海域使用权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
根据我国物权法所确立的“物权债权区分原则”，即抵押合同自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同效力。
但是，当事人设立抵押权的目的即是享有对特定担保物优先受偿的权利，如未经登记仅对债务人享有基于主合同和抵押合同的债权，不能优先其他债权人。
房地产估价师考试在建工程抵押问题
房地产估价师考试在建工程抵押问题第一篇：房地产估价师考试在建工程抵押问题在建工程抵押问题？1。
在建工程抵押，土地权益一并抵押，但是在建工程可能是50%进度，那么土地权益是否按照50%抵押2.在建工程抵押，尚无房屋权益证明，那么抵押权益的证明如何开具？3。
在建工程，尚不具备房屋所有权，那么万一土地是划拨的，还能抵押吗？4。
完整房地产，分割抵押时，土地权益是否也按照比例抵押？比如贷款80%，那么土地权益是否按照是80%抵押，还是100%1、在建工程的进度是50%，土地不是按照50%进行抵押的，还是按照全部抵押的，实际上是把土地使用权以及地上物一同进行了抵押。
2、他项权利证明是土地使用权抵押权利价值是。
在建工程抵押，权利价值。
3、根据抵押的相关法规，划拨土地在土地管理部门的批准下，可以抵押，那么同时地上的在建工程一同抵押4、在分割抵押的时候，如果建筑物在一宗土地上，那么土地面积应该按照所分割建筑物的分摊土地面积计算，然后再计算出土地的价格。
单纯的土地抵押，必须得是出让地。
房地一起的抵押，则不管其土地取得方式如何，可以一并抵押。
（见教材142页）你怎么连教材都没看全就问问题？1、在建工程抵押土地要一并抵押，但是在评估时可以计算全部的地价，也可以计算50%的楼面地价（在处理抵押物时会产生不一样的结果，因为新增的房地产不属于抵押物，但它也会占用应分摊的土地）想精细计算的话还是比较麻烦得，因为不同楼层的楼面地价是不一样的。
2、办理在建工程的抵押登记手续，但银行即使办理了抵押登记手续，其优先受偿权也未必能得到保证。
这一点应该在报告里明示。
3、划拨土地不能单独设定抵押权但是可以连同地上建筑物一并抵押。
4、一栋建筑物分割抵押，其楼面地价应该根据用途或者楼层进行计算，和贷款的比例没有任何联系补充6楼第二条，根据司法解释，应付工程款的优先受偿权在抵押之前！故需在报告中明示！第二篇：房地产在建工程抵押贷款合同房地产在建工程抵押贷款合同抵押人_________愿将其在建工程作抵押物，以担保债务按期清偿，担保的范围为抵押贷款的本息及罚息，经与抵押权人_________协商，于_________年_________月_________日在_________签订本抵押贷款合同。
工抵房相关法律问题研究
引言：近来，“工抵房”成为房产中介朋友圈的一个“热词”，对于刚需置业者来说，“工抵房”的价格和优惠幅度，与市场价相比十分诱人。
既然“工抵房”如此优惠，是不是入手就等于“捡到宝”了呢？这些“工抵房”与平日楼盘促销有何不同？购买“工抵房”存在什么风险、应注意哪些事项？-“工抵房”的概念所谓“工抵房”，全称“工程抵押房”，指在某些条件下，房地产开发商为了后续项目的建设或开发，而向银行或房地产的相关行业（如建筑商、材料商等）（以上简称“债权方”）进行融资、贷款所抵押的该房地产项目中尚未出售的房屋的全部（或部分）的产权或使用权,是房地产开发商用于给债权方抵扣工程款的一种结算方式。
由于债权方需要的不是房子而是资金，因此在拿到抵押的房子后，往往会选择通过打折降价快速销售以回笼资金。
工抵房之所以便宜，主要是因为房地产开发商将房子抵押给债权方时就已经折价，或为滞销或者瑕疵类产品，或为降价促销，回笼资金，以工抵房的名义让降价合理化。
在“工抵房”的优惠力度方面，根据房源、区位、房子本身大小等因素，力度也不一致。
工抵房的优惠力度主要与企业资金缺口、以及债权方意愿挂钩，房地产开发商若资金压力较大，为了回笼资金可能会扩大让利幅度。
“工抵房”并不是新生事物，一方面，由于房地产开发商缺乏资金难以如期结算，用商业承兑汇票等抵押又存在兑付不能的失约风险，因此有些合作方不愿接受，所以房地产开发商只能将房产抵押给施工方或者供应商用以借款或抵还欠款从而暂时缓解资金压力。
债权方从房地产开发商处获得抵账房产后要想办法变现，则出现了“工抵房”入市的情况。
另一方面，由于“限价令”“限跌令”等政策的出台，导致想要通过降价促销方式以销售滞销房源或快速回笼资金的房地产开发商目的无法实现，因为便将注意力放在“工抵房”上，假借“工抵房”名义以实现变相促销。
二“工抵房”存在的风险与普通商品房相比相比较而言，工抵房的优惠会更高一些，但是由于数量较少，要购买到手也不容易，有些往往也有一定要求，例如要求全款支付等。
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有， 将该 财产抵押 给债权人 ， 债 务人不履行 到期债 务或者发生 当事人约定 的实现抵押 权的情形 ， 债权
人有权 就该财产优 先受偿 。因而 ， 在一般性 的抵 押 结构 中 ， 抵押人是 指以 自己的财产为 自己或 他人 的 债务设 定抵 押权的人 ， 抵押人 可 以为 债务人 本人 ， 也可 以是债 务人 和债 权人 以外 的第三人 。 那么， 就 在建工程而言 ， 在建工 程的所有权人可否为他人 的
工程 及 整 宗 土 地 。
以上观点都 有一定 理 由， 按照《 担保法 司法解 释》 第４ ７ 条 “ 以依 法获准 尚未建造 的房屋或其他建 筑物抵押 ”的规定 ， 在建 工程抵 押的范 围可以包括
第１ ８ ０ 条规定 ， “ 债务人或者第三人有权处分的正在
建造 的建筑 物可以抵 押” 。
尚未完工部 分 ， 而且在 实务 中 ， 即便 坚持 在建工程 抵押 的建筑 物部 分仅 为 已完工 部分 的 同志大 都认 为， 此时抵押 的土地使 用权范 围及于整 宗土地 ， 这
二、 在建工程抵押 的范 围
关 于 在建 工程 抵押 的范 围要 分两 个方 面来 探 讨， 一 方面是 建筑物部 分 ， 另一方 面是建筑 物所 占 的土地使用权部 分。 关 于建筑物部分 ，目前理论界与实 务界对此存 有 争议 ， 一种 观点认 为 ， 在建工程抵 押范 围仅为办 理 在建工程抵押登记 时 已完工 的部分 ， 持这种观点 的理由为在建工程抵 押设定后新增的建筑物不属于 抵 押物 ， 而且 ， 银 行在评 估担保 物 的价值 时 ， 看重 的是 已经建 造的完工部分 ， 没有 考虑 未修建 的部分 。
三、 在建工程抵押登 记的性 质
由于对在建工程 抵押 的范 围认 识的不 同 ， 相应
地， 对 于在建 工程抵 押登记 的性质 也有两 种观 点 。
一
部 分在 内的的工程全 部 ， 持这种 观点 的理 由为 “ 依 法 获准尚未 建造” 或 “ 正在建造 中的” 建筑物 ， 该建
种观点认 为 ， 由 于 在 建 工 程 抵 押 的 范 围 仅 仅 为 已
区别不 大 ， 是 为本登 记 。 另 一种观 点认 为 ，由于 在 建工程抵押 的范围及于未完工 部分 的整个工 程 ， 建
筑物 尚未完工 ， 不 能办理所有 权初始登 记 ， 所有 人 不能取 得所有权 凭证 ， 不能 办理房屋抵 押登 记 ， 而 只能办理预 告登记 ， 在建工程抵 押权是一种 房地产
不动产登记
期权 ， 在建工程抵押登记 是为 了保全抵押权人 获得
围界定为贷款银行 ， 而中国人 民银行 １ ９ ９ ６ 年颁布的 《 贷 款通 则 》 第２ １ 条规定 “ 贷 款人必须经 中国人 民 银行批准 经营贷款业务 ， 持有 中国人 民银行颁发 的 《 金融机构法人 许可证 》 或《 金融机构 营业许可证 》 ，
将 来建成房屋为抵押标 的的请求权 ， 使抵押权人 取
得 一种请求将来发生房屋抵押物权 的权利 。
四、 在建工程可否为其他债务提供担保
一
并经工商行政管理部 门核准登记 ” ， 由此 可见 ， 货 币
般抵押是指债务人或第三人不转移财产 的占
借贷作为一种 金融业务 ， 只能 由国家 分 ， 即在建工程抵 押物范 围 是包含整 宗土地还 是仅 仅为在建工程已完工部分所 分 摊 的土地使用 权面 积 ，目前 ， 也有两 种观 点 ， 一 种 观点认为 ， 在建工程抵 押的土地范 围仅 仅为在建 工程已完工部分所分 摊的土地使用权 面积 ， 另一种
不动产登ｉ 已
从而使在建 工程本身具有 了价值 ， 而抵押权作 为一
种价值 权 ， 变价 权 ， 关注 的是 抵押物是 否具有经 济 价值 。 故， 在建工程也可设 定抵押。 在建工程抵 押既能满 足银行拓 展金 融业 务的需 要， 又可 以解决 房地产项 目融资 的需 求 ， 对促进 房 地 产市场 的发 展具有积 极作用 。 我 国之前 的 《 担 保
中的房屋或其他建 筑物抵押 的，当事人 办理 了抵押 物 登记 ， 人 民法 院可 以认 定抵押 有效 。 ”《 物 权法 》
观点认为 ， 在建工程抵 押的土地使用权 范围及于整
宗土地 ， 持此种 观点 又可细分 为二 ， 其一， 在 建工
程抵 押的范围仅仅 为已完工部分 及整宗土地 ， 其二， 在建 工程抵押的范围包含 尚未完工部分在 内的全部
完工部分 ， 因此 ， 在建 工程抵押 与一般 的房屋抵 押
筑 物 尚不具 备完整形 态 ， 不能办 理初始登记 ， 所有 人 未取 得所 有权 凭证 ， 相应 的不 能办理抵 押本 登记 ， 在 建工程竣工之前 ， 工程一直处于不 断变化建设之 中， 并不具备独 立使 用功能 ， 在建工 程属 于不 动产 ， 具 有不可 分性 ，只有 工程竣工 完成后 ， 才具 备独立
法》 及《 城市房地产管理法 》 对此都未作规定 ，１ ９ ９ ７ 年 建设部颁发 的 《 城市房 地产抵押登 记办法 》 对 此 进 行了明确 ， 不过 ， 《 城 市房地产抵押登记 办法 》 作 为部门规章 ， 效力较低 ， 对 于法 院审案仅具 “ 参照 ” 意义 ， 为此 ， 《 担保法司法解释 》 第４ ７ 条对此进行了 专 门规定 ： “ 以依法 获准 尚未建造 的或 者正在建 造
另 一种观点认 为 ， 在 建 工 程 抵 押 范 围包 含 尚 未 完 工
相当于认 可了在建工程未完工部分分摊 的土地使用 权面积 已包含 在在建 设工程 抵押 范围之 内 ，因此 ， 将在建工程抵押的范 围界定为包含 尚未完工部分在 内的的工程全部及 整宗土地更 为合 理 。 就登记机构 而言 ， 不必 纠缠 于此 ， 关于 在建 工程抵 押 的范 围 ， 由抵押人和抵押 权人双方认 同即可 ， 登记机构根据 双方的 申请办理相应的登记。