宋亚辉：风险控制的部门法思路及其超越

宋亚辉：风险控制的部门法思路及其超越
〔作者简介〕宋亚辉，法学博士，南京大学法学院副教授。

〔文章来源〕《中国社会科学》2017年第10期。

摘要：现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊，风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。

作为回应，不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。

但由于部门法壁垒的存在，中国“三足鼎立”的风险立法在运行层面呈现出“各自为政”的局面。

这无助于风险控制工具之间的协调与合作。

借助法经济学的体系化解释技术，散乱分布于各部门法的风险控制工具可被纳入统一的分析框架。

这不仅有助于打破部门法壁垒，而且能将各部门法上的风险控制工具体系化整合为“三位一体”的结构。

构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系，其次要在部门法体系之外，借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁，风险立法由此呈现出部门法“分”与“合”的双重变奏。

关键词：公共风险；风险立法；部门法分立格局；法律结构
风险问题与人类文明相伴而生，文明进化的历程一定程度上也是
人类回应并控制风险的过程。

但令人意外的是，人类为控制风险所做的技术革新，反而又滋生了新的风险类型，风险与发展由此成为永恒交织的主题，各国旨在控制风险的立法若不在二者之间做出恰当的权衡，往往孕育着更大的风险。

从传统农业社会“私人风险”到现代工业社会“公共风险”的演化，正是这一规律的生动诠释。

作为工业化进程中的后发国家，以环境、健康和安全风险为代表的“公共风险”在当今中国正大量涌现。

如何控制此类风险，已成为中国社会亟待解决的时代命题。

受到大陆法系的影响，中国立法者习惯于套用部门法的理论范式，路径依赖地以各部门法的逻辑来控制风险。

不断发展中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造，将公共风险纳入各自的调整范围，中国风险立法由此呈现出部门法“三足鼎立”之势。

这固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具，但在部门法的外部关系上，民法、刑法和行政法总体上保持相对封闭的立场，这无助于风险控制工具之间的协调与合作。

公共风险作为社会发展的反向力，对现代社会的挑战属于系统性挑战，法律作为风险控制的重要工具，也必须系统性地加以应对，而不是“各自为政”。

这也提醒我们，大陆法系延续上百年的部门法分立格局，已经到了需重新评估的时刻。

本文将立足于风险领域反思以下问题：公共风险对现代社会提出了何种挑战？立法结构上该如何做出回应？
一、从私人风险到公共风险的挑战
本文研究的“公共风险”是相对于“私人风险”而言的，它是理论界为了区分传统农业社会与现代工业化社会中不同性质的风险而创造的新概念。

其中，传统农业社会的“私人风险”是“非连续产生的、地方化的、私人可控的或源于自然界的风险”。

例如个人不良生活习惯引发的健康风险、饲养恶狗带来的安全风险、失足落水或马匹受惊导致的安全风险，以及其它自然原因引发的致害风险。

相较于私人风险，现代工业化引发的“公共风险”是现代社会的内生性风险，它与现代科技发展和工业生产相伴而生，属于“集中或批量生产的、广泛分布的健康和安全风险，绝大多数风险都超出了私人的理解和控制能
力”。

公共风险对人类健康和安全的威胁无处不在，且不可避免，因而有社会学家惊呼：“工业社会，已经经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会”。

但本文研究的“公共风险”不完全等同于风险社会理论中的“风险”，后者泛指现代社会系统的各种内生性风险，包括但不限于环境、健康、安全、经济、文化和政治系统风险；而本文的“公共风险”特指环境、健康和安全风险。

当今中国社会呈现出“私人风险”与“公共风险”交织的局面，但公共风险尤为显著，这既有现代工业化的内生性原因（如食品添加剂的发明），也有外在人为原因（如非法添加和掺杂掺假）。

公共风险的性质在风险社会理论中虽有充分讨论，但其在立法上的意义尚未得到全面揭示。

作为上层建筑，法律是调整行为和社会关系的规则，风险领域的行为与社会关系变化，无疑会对风险立法产生重大影响。

这正是“经济基础决定上层建筑”这一著名论断对风险立法的深刻寓意。

（一）从内部性到外部性的风险演化与立法管制趋势
从风险发生的社会条件来看，传统农业社会的风险之所以被称为“私人风险”，关键原因在于，风险行为通常发生在亲缘、邻里和简单商品交易关系内部，被一条或明或暗的紧密社会关系纽带连接起来。

但公共风险却截然不同，它具有广泛的扩散性、蔓延性，其影响力远远超越紧密社会关系纽带的限制，并跨越时空界限和人类代际边界。

面对公共风险，无人可置身事外，只要身处这个时代，所有人都无一幸免地暴露于公共风险当中。

如果说紧密社会关系内部的私人风险具有“内部性”的话，超越紧密社会关系纽带所涌现的公共风险则具有显著的“外部性”。

风险行为的内部性和外部性差异，对于风险控制原理和风险立法具有决定性意义。

熟人内部紧密的社会关系纽带，为识别和防范风险奠定了经验基础，行为人谨慎程度的提高便可有效防控私人风险。

经验研究表明，“一个关系紧密之群体的成员，更容易开发出非正式规范，使该群体成员之福利得以最大化。

”因而在紧密社会关系内部易于形成一套自发型的风险分配规则。

但在公共风险领域，紧密社会关
系纽带已然丧失，极具技术性并跨越时空界限和人类代际边界的公共风险，使得风险领域的私人自治丧失了谈判基础和博弈平台。

风险领域的社会关系由此发生结构性变化，作为风险制造者的一方（主要是企业）具有强大的谈判能力，作为风险承受者的社会公众，缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力。

这意味着，单纯依靠私人自治已无法防控公共风险。

再加上公众非理性的风险认知以及政府对公众关切和社会舆论的回应，直接促成公共风险在当今社会的政治化。

风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责，须交由国家通过公法管制手段解决。

（二）从单面性到双面性的风险演化与立法政策权衡
从风险致害的相互性原理来看，私人风险属于单面性风险，其所引发的社会关系是“加害-受害”之间的单向联系。

但公共风险却不同，其所引发的社会关系是一种复杂的双向联系——受害者同时也是受益者，加害者同时也是受害者。

所有暴露于公共风险中的人，均将加害者与受害者身份融为一体，正所谓“任何人都是原因也是结果。

”之所如此，是因为公共风险是现代工业文明的副产品，它不可归责于任何个人，风险本身兼具消极与积极意义（双面性），例如现代人虽深受农药残留之害，但同时又是其受益者，若没有它，人类将面临严重的食物短缺风险。

公共风险的双面性对风险立法具有重要意义。

对于单向致害的私人风险，立法政策上的选择清晰明了，保护受害者并对风险行为做法律上的否定性评价即可。

作为制度性回应，立法上可直接禁止高风险行为（公法），或要求加害者填补损害（私法）。

但面对具有双面性的公共风险，立法上显然无法泾渭分明地做出取舍。

因为公共风险兼具消极与积极意义，公法不能一禁了之，私法也不能无条件地填补损害，这种旨在追求“零风险”的制度背后隐含着另一种甚至更严重的风险。

这恰似因惧怕雾霾风险而关停工厂一样，现代工业文明的优秀成果也将被拒之门外。

正是在这个意义上，风险立法必须在风险与发展之间，以及“健康与健康之间权衡”，即从社会公益最大化的角度，做事前的成本-收益分析和立法政策权衡，在确立最佳风险控制标准的
前提下交由法律加以实施，立法难度因此加大。

（三）风险可识别性的演化与国家干预必要
从风险要素的可识别性来看，私人风险主要源于简单的生活事实以及易于识别的物理和生理外观，除不可抗拒的自然灾害外，人类可通过视觉和触觉感受及生活经验来识别私人风险及其程度，如食品是否腐烂、道路是否平整、马匹是否温顺、建筑设施是否牢固等。

但公共风险却全然不同，公共风险的技术性、潜伏性和未知性使之难以被人类直接感知，如蔬菜是否有农药残留、牛奶是否含三聚氰胺、室内空气是否含有苯和甲醛，显然难以被人类感官直接识别。

风险可识别性的演化具有重要的法律意义。

对于人类感官可直接识别的私人风险而言，风险控制也将简便易行。

追求私人利益最大化的理性人，将会自行提高行为谨慎程度，避开不安全的设施和劣质产品，市场的优胜劣汰机制终将排斥高风险行为，国家则可采取相对超脱的姿态，让那些地位平等、角色互换的人依据自由意志，通过平等协商来决定彼此之间的风险分配，法律只须确认当事人之间的协议效力并提供产权保护即可。

因此，私法自治始终是控制私人风险的基本法理。

但对于公共风险而言，人们难以凭个人感官和生活经验来识别风险，更无法通过行为谨慎程度的提高来防控风险，市场的优势劣汰机制因此陷入瘫痪。

作为替代，国家干预变得不可或缺，并需要综合运用技术和法律手段加以应对。

（四）风险领域的社会结构变形与立法结构调整
在社会关系的公私二元格局中，私人风险大多属于私人领域的自治性事务。

但公共风险却全然不同，公共风险引发的社会关系呈现出显著的群体性压制现象，作为不对等的主体，风险制造者和承受者已无法通过私人谈判来合理分配风险。

风险行为的性质由此发生变化。

在社会关系的公私二元格局中，如果说性质发生变化的风险行为仍与私人领域藕断丝连的话，那么，国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制关系，在性质上已脱离私人领域，并在社会结构的公私二元格局中构筑起一个公私交融的“第三领域”。

之所以称“第三领域”，是因为风险问题既非单一的私人自治议题，亦非纯正的公
共管制议题。

风险领域的社会结构变形具有深刻的法律寓意。

诚如法社会学所言，“尽管单个法律模式的持续及深入发展展现出独立性的一面，法律风格的基本变化仍然由社会结构变迁来决定”。

纵观大陆法系的法律结构演化史，法律与其调整的社会关系之间总体上呈现出交替演化的规律。

若把社会进化史与法律发展史以时间顺序对应起来，将呈现出如下图景：随着人与人之间的社会关系从单一走向多元、从“混沌一体”走向结构分化，法律结构也经历了从简单到复杂、从“诸法合体”到部门法分立格局的演化。

20世纪后期以来，风险领域的变化呈现出公私交融的趋势，作为回应，风险立法不仅要改变单一的私法自治局面，还要加强公私法的双向互动。

相较于西方国家，中国的情况具有自身的特点，中国历史上一直不存在市民社会与政治国家相分离的公私二元格局。

法律的儒家化使得中国法律的核心任务并非保护私人财产和人身免受侵害，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为”。

于是就不难理解，为何传统中国以刑为主的“诸法合体”结构中，极少出现有关私人风险的立法，除非风险行为威胁到社会和谐和封建等级秩序。

直至清末民初，在内外交困的压力下中国才开始有意识地构建公私法划分框架下的部门法体系。

但在部门法体系尚未构建完成之时，始料未及的公共风险再次打乱了立法部署，这使得当下中国的法制建设不得不面临双重任务：立法者一方面要面向过去“回填”一个基础性的部门法体系，另一方面还要直面当下在公私交融的“第三领域”（本文指风险领域）构建部门法的协调机制。

二、风险控制的部门法思路与立法
（一）西方国家应对公共风险的范式
面对公共风险的挑战，两大法系国家分别立足于各自的传统，对既有法律体系做出了较大改革。

其中，大陆法系主要通过改造既有部门法体系来应对风险；英美法系则是在判例法体系之外，以“制定法”的方式，通过一个领域一个立法的实用主义思路来管控风险。

由于是“另起炉灶”，英美立法者可在“制定法”中任意发挥（调整责任威
慑程度和管制力度），并通过“制定法优先原则”来处理与判例法的关系。

这是英美法系独有的优势。

对于包括中国在内的以制定法为基础的大陆法系国家而言，只能立足于庞杂的制定法体系来协调处理风险立法。

当今大陆法系各国争相效仿的风险立法有相当一部分源于德国，如侵权法的风险归责、风险刑法理论、行政法的风险预防原则等。

尤其重要的是，德国建立在部门法分立格局中的风险控制思路，甚至已成大陆法系风险立法的常规范式。

在崇尚理性建构与体系整合的德国，根深蒂固的部门法分立格局为应对各类社会问题提供了一个堪称万能的分析框架。

面对各类社会公共性问题，人们习惯于借助部门法体系的强大吸纳能力，通过制度改造和法律解释方法的运用，将其置于部门法的框架下，以部门法的逻辑加以应对。

风险立法当然也不例外。

德国法对公共风险的应对首先是从宪法上扩张“国家任务”边界开始的，其法教义学逻辑始于《德国基本法》（宪法，下同）第1条第1款第1句中的人格尊严保护条款，理论上将其提升为社会秩序的最高原则。

在紧接着第2句中，《德国基本法》把国家引入进来并要求国家为之服务。

至于人格尊严究竟有哪些，则极具解释空间。

现代人对风险的厌恶和对安全的渴求正是借助这一逻辑进入宪法，成为国家的法定职责。

在宪法统摄之下，随着国家任务的三次扩张，德国陆续改造了其民法、刑法和行政法的内部结构与体系，并形成了相对完整的风险立法体系。

第一，面对不可归责于个人过错的公共风险，德国民法逐渐摒弃“没有过错就没有责任”原则，以特别法的方式发展出危险责任和风险归责，其责任基础在于“风险领域”的划分，划分标准是由多种要素综合形成的弹性评价体系，如利益获取、风险开启与维持、损害分散可能性、自我保护能力等。

法官在个案中可根据实际出现的要素及其强度做出综合判断，进而得出责任是否成立及其范围的结论。

风险领域理论从技术层面塑造出极具弹性的责任构成要件，法官可据此更加灵活地进行风险分配，被分配归入某一方的风险将迫使其主动采取
防控措施，侵权法由此被塑造成极具弹性的风险控制工具。

随着风险归责的产生，德国侵权法呈现出二元归责原理，即个人承担责任的过错思想和公平分配风险的社会化思想。

第二，随着风险控制成为一种“国家任务”，德国刑法也表现出积极应对的姿态。

起源于德国并产生广泛影响的“风险刑法理论”，主张刑法的理念要从报应主义转向风险预防的功利主义。

“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。

”带着此种功利主义目的，德国有学者以《危险作为犯罪》为标题系统论述了刑法在现代社会可能创造的安全。

这在立法上表现为危险犯增多、犯罪标准前移和犯罪门槛降低。

风险刑法理论为风险控制的“国家任务”进入刑事立法和司法奠定了基础，这使得刑法能以更加灵活的方式回应公共风险的挑战，刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具。

第三，相较于民法和刑法，行政法在风险控制领域具有主动执法的优势，且便于事前综合权衡风险受益者、受害者和公共利益结构，进而以风险最小化的目标来管控风险。

德国行政法在该领域的贡献首推风险预防原则，“只要一项活动对人类健康、安全和环境构成威胁，风险预防原则就要求对此采取行动，而无需科学上确凿的因果关系证据。

”其核心立场为“安全胜过后悔”。

1974年《德国有害影响预防法》正式承认该原则，1992年写入《联合国里约环境与发展宣言》后成为国际通例，并在生态保护、核能利用和基因科技领域广泛适用。

由于它将管制时机前移，这无疑会制约现代科技发展，因而其在德国的适用受到利益权衡和比例原则的限制。

这也集中展现了风险立法在安全与发展之间的平衡。

（二）借鉴大陆法系经验所构建的中国风险立法
中国在借鉴大陆法系经验时，对于公私法划分框架下的部门法分立格局近乎全盘接受。

“中国特色社会主义法律体系”的构建不仅以部门法作为基本单元，而且以部门法是否健全作为法律体系是否完整的衡量标准。

这逐步塑造了立法上的思维定式。

立法者通常以风险行为性质作为逻辑起点，并根据性质差异将风险行为与部门法建立一一
对应关系。

在“对号入座”基础上自然要区分风险类型，选择相应部门法的风险控制工具加以应对。

当部门法的风险控制工具遇到实施障碍时，学者和立法者仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造来加以应对。

风险立法由此呈现出民法、刑法和行政法“三足鼎立”的格局。

表1中国风险立法的“三足鼎立”格局
首先是侵权法。

中国侵权法对公共风险的回应主要包括：（1）提高侵权责任的威慑程度。

责任威慑程度取决于责任大小与追责概率，立法者不仅通过惩罚性赔偿和精神损害赔偿的扩大适用来提高责任大小，而且通过实体法和程序法的改造来提高追责概率。

（2）侵权责任承担方式的多元化。

侵权责任承担方式原本只有损害赔偿（恢复原状是其特殊形式），德国后来发展出停止侵害和排除妨碍这两种新的类型，中国《侵权责任法》规定了8种之多，总体可分为排除侵害（包括停止侵害、排除妨碍和消除危险）和损害赔偿（包括赔偿损失和恢复原状）两种。

排除侵害在德国原本是物权请求权，中国将其视为侵权责任的做法虽引发争议，但它将侵权责任扩展到正在发生、持续进
行或有侵害之虞的行为，这有助于管控风险。

其次是刑法。

在风险刑法理论中，刑罚是一种威慑力十足的风险控制工具。

中国近期的刑法改革正朝着这一方向大步迈进。

立法者不仅增设危险犯罪并降低入罪门槛，同时又不断提高刑罚力度，以提高责任威慑程度。

这在环境、健康和交通风险领域体现尤其明显。

例如《刑法修正案(八)》第133条之一增加“危险驾驶罪”，并在第338条中降低环境污染犯罪的入罪标准，即只要“严重污染环境”即可构成犯罪。

至于刑罚方式，我国《刑法》的规定多达8种，可视为风险控制工具的刑罚主要包括财产刑和自由刑（含死刑）两类。

最后是行政法。

通过扩展政府管制职能来应对新兴社会问题已成为现代各国行政法的发展潮流，公共风险正是在此背景下进入我国行政规制的范畴。

我国行政法的制度回应主要包括：（1）行政处罚和行政管制工具的多元化。

对于前者，《行政处罚法》第8条列举了6种处罚措施，本文将其分为四类，即申诫罚、财产罚、行为罚\资格罚、自由罚。

行政管制工具的多元化则主要表现为行政许可、强制信息披露、技术标准和行为禁令的增多。

（2）行政处罚和行政管制力度的加强。

以环境法为例，我国较早确立了“预防为主、防治结合”原则，但德国法意义上的“风险预防原则”正式确立于2009年的《规划环境影响评价条例》。

（三）中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题
“三足鼎立”的风险立法固然有助于挖掘各部门法的风险控制工具，但问题是，如何处理鼎之“三足”的关系？这与风险控制目标的实现休戚相关。

公共风险并非现代化失败的产物，反而是现代化成功的结果，它兼具消极与积极意义。

对于任何一种公共风险而言，规制过度与规制不足均不可取。

规制过度可能迫使工厂关停，人类将无法享受工业文明带来的福利；若规制不足，人类将面临更大的风险，例如核事故已经预示着人类自毁前程的可能。

如何实现最佳的规制效果？这显然需要鼎之“三足”的协调配合。

在此问题上，中德两国的风险立法存在显著差异。

德国风险立法的结构性优势在于：（1）基于风险控制所做的民法、
刑法和行政法改革，是在宪法教义学和统一的宪法价值统摄下所做的协同改造；再加上德国宪法法院的运作，德国已发展出三条事后协调部门法关系的司法通道（部门法规范的违宪审查、宪法基本权利的第三人效力、保障基本权利的法律解释）。

例如《德国基本法》第103条第3款的禁止重复惩罚原则正是公法责任的协调基础，德国罚款与罚金的衔接以及拒绝惩罚性赔偿的立场均可追溯到这一宪法价值判断。

这样的垂直整合机制有助于缓解部门法各自为政的弊病。

（2）在部门法的水平关系上，德国也保留了民法、刑法和行政法彼此沟通的管道。

保持价值中立的民法保留了两条与刑法、行政法接轨的管道（即《德国民法》第134条和第823条第2款）。

在德国公法体系内部，脱胎于刑罚的行政处罚（罚款）与刑罚之间的分工与协调也极为清晰，例如《德国违反秩序法》第86条中的“罚款撤销”制度有效衔接了行政罚款与刑事罚金；第96条的“易科”规则确保了财产罚与自由刑之间的折抵。

借助纵横交错的部门法协调机制，德国的部门法分立格局总体上呈现出乱中有序的动态规范体系，但这样的立法技术构造并未移植进入中国。

因为：（1）宪法层面的垂直协调机制依赖于宪法司法化的实际运作，并需要在宪法法院的主持下加以实施，这不符合中国法治逻辑，难以融入中国体制。

（2）能够与中国体制融合的部门法协调方案只剩下民法、刑法和行政法之间的水平协调机制，但这离不开事前统一的立法设计与深厚的法教义学积淀。

德国不管是公法内部的一体化构建，还是公私法的接轨，均非一日之功，而是经历了漫长历史演化的结果，这当然也是德国部门法分立格局稳定与成熟的奥秘所在。

改革开放后的中国在借鉴大陆法系部门法分立格局时，可能并未意识到部门法接轨的重要性，由于错过了立法前统一的体系规划，目前个别领域零星分布的部门法协调规则大都是事后缝补之作。

三、部门法壁垒与“各自为政”弊端
中国虽借鉴了包括德国法在内的大陆法系部门法理论范式，但对于德国部门法之间的协调方案却并未引起足够重视。

由此导致的问题是，我国民法、刑法和行政法虽然都将风险行为纳入规范序列，但它。