宪法究竟是公法还是私法？

宪法究竟是公法还是私法？
摘要
宪法属于公法还是私法的问题是宪法学的重大问题，它的定位直接关涉到宪法地位。

传统理论认为宪法是公法，并且这种认识也是通说。

但随着宪法理论和宪法实践的发展，尤其是宪法的司法适用性问题的出现，使得这一认识有较大的动摇。

宪法有原始意义上、立宪意义上、部门法意义上、根本法意义上的不同观察视角，且公法与私法的划分也直接与此相关联。

宪法是公法还是私法的探究，前提是要理清楚国家权力与公民权利的关系。

宪法是公法还是私法，争论的焦点主要在于公民的基本权利与基本义务，以及宪法的司法适用上，在国家组织上，宪法是公法的认识是统一的。

公民基本权利基本义务与一般的法律权利义务不同。

宪法的司法适用本身也不能说明宪法就是私法。

关键词：宪法公法私法
引论
宪法是一国的根本大法，在成文宪法国家更是如此。

本文的论述也以成文宪法传统为视角展开，主要以我国的宪法和宪法实践为主。

宪法是随着民主与宪政的发展而建立和发展起来的。

宪法一般包括三大组成部分，即序言、正文、附则。

在这三部分之中，最重要的当属正文部分，这是任何成文宪法国家的宪法必须具备的部分；而序言和附则在有的国家的宪法中没有。

宪法的正文一般包括两大块：公民的基本权利与基本义务；国家组织。

宪法是公法还是私法的争论，在传统宪法学中不是重要的话题，原因在于传统理论基本都认为宪法是公法。

随着宪法研究的不断深入和宪法实践的发展，尤其以宪法的司法适用问题的出现使这一争论更加具有理论和现实的意义。

要弄清楚宪法是公法还是私法，首先要理清国家权力与公民权利的关系。

有必要从不同的角度去解读宪法到底是什么。

一、何谓宪法？何谓公法、私法
(一)何谓宪法？
宪法是公法还是私法，首先得弄清楚什么是宪法。

宪法的概念古已有之。

据考证，在我国的古代典籍之中，就有“宪”、“宪法”、“宪章”之类的词汇的记载。

例如，《尚书·说命下》：“鉴于先王成宪，其志永愆，”“率兴做事，慎于宪”。

《国语·晋语》：“赏善罚奸，国之宪法也”。

从这些典籍中，不难看出，古代语义上的宪法，有两种意思：一是泛指典章制度，二是法令的公布。

日本自古代就从我国照搬汉字，所以日本的根本法也就叫宪法。

众所周知，近代我国的法律改革运动，借鉴的主要是日本。

所以，我国的根本法也就叫宪法，可见近代意义上的“宪法”对我国来说是一件舶来品。

日本近代意义上的宪法，是经过日本近代学者和思想家用来表述规定以代议制为基础和主要内容的民主制度的法律。

这种意义显然不同于我国古代的宪法意义。

近代意义的宪法不仅是法的一种表现形式，而且在一国法律体系中居于最高地位，成为国家的根本大法，谓之“法律的法律”似并不为过。

并且，近代意义的宪法是人权保障法。

而古代意义上的宪法只是一种法的表现或法的公布，与保障人权没有必然的联系。

宪法是什么，可以从原始意义上、立宪意义上、部门法意义上、根本法意义上几个不同角度探讨。

1.原始意义上的宪法
原始意义上的宪法是从国家组织法的角度来定义宪法的，也即宪法就是国家组织法。

国家是在人社会特定历史阶段的产物，是一种特殊的社会组织。

人类社会的存在必须要有国家的存在，而国家的存在和运行，必须有法律进行调整，有法律规定国家机关的构成、职权及相互关系，包
括中央与地方国家机关的职权分配和相互关系。

这种意义的宪法，其基本功能仅仅在于调整国家的组织，更像组织法。

西方国家的学者在给宪法下定义的时候，有人就是用这样的角度。

最典型的如法国百科全书对宪法的定义：宪法规定国家的一整套政治制度。

按狭义来说，它是在一定的庄严隆重的形式条件下指定的一项分类，专门用来规定一个国家的政治制度及其职能。

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2.立宪意义上的宪法
立宪意义上的宪法也叫实质意义上的宪法。

其实质是通过法律来限制国家权力来保障人权。

近代社会随着民主的发展，基本都建立了民主国家，所以，相应的世界上绝大多数国家的宪法属于立宪意义上的宪法。

这种意义上的宪法，其核心在于通过法律来限制国家权力来保障人权。

至于其形式，则有成文的，也有不成文的。

宪法可以是在一国法律体系中居于最高地位、具有最高效力的宪法，如我国；也可以是如英国那样并没有成文宪法典，只是制定了一系列的限制王权、保障民众权利的法律。

起作用都是一样的。

都可以称作实质意义上的宪法。

3.部门法意义上的宪法
法律是对社会关系的调整。

通常以法律调整对象和调整方法的不同将法律化成不同的法律部门。

不同的法律部门调整不同的社会关系。

宪法作为法律，也有其自己的调整对像和调整方法。

宪法主要以国家与公民这一关系作为自己的调整对象，与其他的法律所调整的对象有很大不同；宪法调整社会关系的方法也不同于别的法律，主要采用控制、合理分配与保障国家权力运行。

由此可见，宪法是一个独立的法律部门。

此种意义上的宪法，可以由成文的宪法典价格中相应的宪法性法律来表现；也可以由分散的宪法法律来表现。

前者如我国的宪法，就有宪法典、选举法、组织法、立法法等共同组成。

4.根本法意义上的宪法
“所谓根本法意义上的宪法，是指不仅制定了成文法典，而且成文法典在一国的法的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的法律”。

②现代国家的宪法基本都属于此种意义上的宪法。

这种宪法，大都会在宪法中明文注明宪法是一国的根本法，具有最高的法律效力。

这种根本法的性质主要体现在以下三个方面：规定了一个国家最根本性的内容；制定和修改有更加严格的要求；具有最高法律效力。

我国宪法即属此种意义上的宪法。

以上从不同的角度对宪法是什么的探究，可以发现，不论是古代意义上的宪法还是近现代意义上的宪法，其基本起点和共同之处在于都强调宪法在国家组织方面的作用。

可以说，对国家权力的配置，对国家的组织的调整，是宪法原始的也是基本的性质。

这一点是不可否认的。

随着近现代民主运动的发展，对人权的呼唤和要求，使得宪法必须在其内容上对此作出反应。

所以也就出现了宪法是限制国家权力来保障人权的法律。

这种意义上的宪法较前面的纯粹组织法意义上的宪法不能不说是一个巨大的进步。

它强调的是国家权力的限制，也即国家不得侵害人权，简言之要求国家“不得为”。

但是社会的发展，已经不仅仅要求国家“不得为”，而开始要求国家在保护人权方面要有所作为。

因此现代国家也被称为政治国家。

概言之，对公民基本权利的保障，是民主宪政发展在宪法上的体现。

（二）何谓公法、私法？
公法与私法是根据法律所调整的对象而作的法律划分。

最早提出这种划分的是古罗马五大法学家之一的乌尔比安。

公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭及继承等方面的内容。

查士丁尼《法学阶梯》指出:“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益”。

③罗马法还明确规定了私法、公法适用的不同规则和效力，《学说汇纂》指出：“功法之间的规范不嫩有个人之家的协议来变更”，而司法规范则是任意的，可以由当事人的意志来变更，他的原则对当事人来说是“协议就是法律”。

④罗马法学家对法律的公私法划分，不仅在当时影响甚广，对后世大陆法系国家的影响不可谓不甚远。

这种划分是大陆法系国家法律建设的基石之一。

尽管随着大量的经济立法和社会立法的出现，这种划分受到了质疑和挑战，但它
仍旧是划分法律的最重要方法。

对前面公法和私法的划分起源的讨论，表明了两点：一是公法是国家权力的配置，强调主体间的上下隶属关系；而私法是对平等主体间的诸如财产和人身关系的调整；二是在使用和调整方法上，公法不得由私权利主体任意创设；私法则尊重意思自由。

《法学阶梯》“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益”的论断十分清楚准确，公法涉及的是国家的政体，私法涉及的是个人的利益。

由此结合上文对宪法的探讨，我们可以肯定的一点是，在规定国家组织这一块，宪法是公法。

由于宪法主要规定了国家的组织与公民的基本权利这两大块，所以剩下的问题主要在于弄清楚宪法在规定公民权利这一方面，体现的是公法还是私法。

由以上的分析不难看出，强调宪法是公法，论者侧重于从国家权力配置，从组织法的角度来论，也即国家权力的着眼点；坚持宪法是私法，主要是从宪法保障公民权利这点出发，着眼于公民权利，谓宪法为私法。

两种论者都没有全面把握住宪法的实质，仅从一个侧面来论证，显然是不全面的。

要想真正弄清楚这个问题，很自然的，就必须先弄清楚国家权力与公民权利的关系。

国家权力与公民权利的关系如何呢？
二、公民权利与国家权力统一于法治
法治的建设，最重要的内容莫过于公民权利的保障和国家权力的限制。

法治要求国家权力不仅不能主动侵犯公民权利，而且要为公民权利的实现提供保障。

换言之，即要求在有些方面，必须不作为，不能主动搞权力扩张，权力滥用，以危害公民权利；又要求国家权力在有些方面必须作为，主动承担起国家权力应该承担的任务，扮演好国家权力的角色。

只有将这种作为与不作为的角色都扮演好，才能保证国家权力的规范，保障公民权利的实现。

公民权利与国家权力的这种平衡，在法治国家中，其依据只有宪法和法律。

也就是说，国家权力在法律下运行，“法无授权即无权力”；公民权利也必须在法律之下实现，避免权利过于膨胀与滥用。

法治对公民权利与国家权力的要求是，公民权利的保障和实现是目的；国家权力的限制和规范是保障公民权利实现的手段。

不同于以往专政主义与无政府主义，民主国家的公民权利与国家权力，不仅不是绝对对立的，而是统一于民主法治之中。

在法治中，公民权利与国家权力的统一有其深刻的制度基础、社会基础与人性基础。

以下分述之：
（一）制度基础
现代民主国家不同于以往专制主义国家的重要表现是，现代国家普遍实行民主代议制，以此来保证民主的实现。

在专制体制之下，制度的安排上以中央最高统治阶层为中心，权力层层抓紧而非放松，来实现统治者的个人利益。

人民的利益是得不到保证的。

在此制度之下，形成的是“君主——臣民”关系，也即统治阶级的专权与人民的无权，有的只是臣民，而无公民，也就无公民权利可言。

道理很简单:既无公民，何谈公民权利。

民主代议制以选举为手段，享有选举权的公民选出代表，代表自己行使国家权力，以维护自己的公民权利。

社会主义国家中国，在制度上实行人民代表大会制度。

我国宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

”宪法明确了我国实行人民代表大会制度，人民通过行使自己的选举权，选举产生人大代表，组成人民代表大会作为国家的权力机关，再由权力机关产生行政机关、司法机关、检察机关，来具体负责实施行政权、司法权、检察权，管理社会事务，维护社会秩序，发展经济，保护环境。

（二）社会基础
在政治学领域有公民社会与政治国家的概念。

公民社会是相对于专制主义体制之下的臣民社会而论的概念。

在公民社会中，追求的是个性的解放与自由。

公民社会以个人权利的追求为特征和目的。

公民社会的产生也是现代民主得以建立的重要基础之一。

在公民社会中，公民权利的保护和实现是第一位的。

政治国家是从国家在社会发展中所承担的责任越来越重，对其要求越来越高，相应的，其权力也随之扩大的社会表现。

在政治国家里，更侧重于国家对社会发展、秩序维护方面的作用的强调。

与之相对应也即对国家权力的侧重与强调。

突出国家在社会发展中的作用。

它尊国家权力为优先。

在社会主义国家里，公民社会与政治国家只是从不同侧面定义社会的，其实质是统一的。

公民社会以公民权利视角为出发，政治国家以国家权力为开始，其目的都是为了对社会的深刻探究。

相应的，以公民社会为基础的公民权利和以政治国家为基础的国家权力的统一也就很自然了。

以公民社会为基础的公民权利关注权利的享有和落实，以政治国家为基础的国家权力侧重于国家权力在社会发展和秩序维护方面的作用，二者统一与社会主义法治中。

（三）人性基础
以人性来论，人既是个体的同时也是社会的。

个体性的存在是人的自然属性，而社会性的生活生产是人的社会属性。

人既是自然的存在同时也是社会的存在。

那么，人就有了个体性与社会性的属性。

作为个体存在的人，他是希望自己存在的独立性与个别性。

与之对应就是公民权利。

公民权利的实质也是追求权利的独立性与个别性，即公民权利要独立于国家权力而有其自身的独立范围，不能受国家权力的侵犯；个别性则是各个权利主体之间也要有权利界限的划分，权利不能侵犯权利。

作为社会存在的人，他不可能独立的“与世隔绝”，必须要与人交往。

与人交往，权利就难免会受到其他人的侵犯。

此时，个人的权利显然已经不能抵抗侵犯，保护自己的利益。

因此，作为社会存在的人就需要一个更强大有力、更中立的力量帮助自己保护自身权利。

相应的国家权力也随即产生。

作为社会存在的人必须要有国家权力的存在与运行，才能保证其生产生活。

在人性上论人是统一的，相对应国家权力与公民权利也就有了人性上的统一基础。

国家权力与公民权利的统一显示，国家权力是保障公民权利实现的手段；公民权利是国家权力的基础和来源，公民权利的实现是目的。

传统的论者大都注重目的，而不关注实现目的的手段。

即注重结果的正义，而不注重手段的正义。

由此也导致了我们国家的宪法在保障公民权利上的不足，文革对法治和人权的践踏就是例证。

这种只重结果的观念，表面看来是对实现公民权利的直接性关注，其实质却忽略了要实现目必须要有强有力的手段来保证实施，在此处即为对国家权力的限制和规范。

从此意义上来说，手段较目的有优先性。

那么，作为手段的对国家权力的配置和规范就须优先于作为目的的公民权利的实现。

所以，宪法在性质上，国家权力的配置部分的比重是优先，也是先于公民权利的实现的。

三、其余相关问题
（一）公民基本权利基本义务与一般的法律权利义务的关系
公民的基本权利基本义务是宪法规定的公民的权利，公民的一般的具体的权利义务则是在具体法律中规定的权利义务。

二者既有联系又有区别。

它们都是人权在法律上的体现，都体现了人作为人所应享有的权利，所应履行的义务。

具体的区别如下：
1.性质不同。

公民的基本权利基本义务是宪法规定的公民的权利义务，是宪法将人权中重要的部分在宪法中加以确定，属于宪法权利。

“宪法着重于调整个人与国家或公共权力之间的关系以及国家或公共权力自身之间的关系，为此与普通法所保障的一般法律关系不同，宪法所保障的基本权利主要反映了个人与国家的关系，主要表现为个人相对于国家或公共权力的权利”。

⑤一般的权利义务则是平权主体之间的权利义务，属于纯粹意义上的权利义务。

2.来源不同。

基本权利义务直接来自于人权，是取得统治地位的阶级将人权在宪法上的固定，所以具有重要性和基础性；一般的权利义务不是直接来源于人权，它是从宪法规定的基本权利义务基础上而来的，是对基本权利义务的具体化。

3.内容不同。

基本权利义务由于其性质决定，具有概括性，在数量远远少于一般的权利义务，以我国宪法为例，宪法典仅规定了诸如平等权、政治权利、精神文化活动的自由、人生自由与人格尊严、受教育的权利义务、劳动的权利义务、服兵役纳税的义务等权利义务。

一般的权利义务，包括民事的、刑事的、行政的、社会经济的等等此类，内容具体，数量庞多。

（二）宪法的司法适用对宪法是私法的影响
宪法的司法适用，尤其是宪法在公民基本权利上的司法适用，使得很都论者都认为宪法是私法或具有私法的属性。

原因在于宪法规定的公民权利也可以和一般的权利一样，能够用司法途径加以救济。

这种认知不准确。

理由有以下几点：
1.以我国为例，我国并不承认宪法的司法适用。

曾今炒得很热的“齐玉苓案”，应山东省高院的申请，最高法院所做的“以侵害姓名侵害公民受教育权”的批复，也在2008年12月18日被废止。

表明了宪法的司法适用在我国没有基础。

在我国不存在司法救济上基本权利与一般权利的混淆问题。

2.宪法的司法适用本身也并不能说明宪法是私法。

一是宪法的司法适用，救济的是基本权利而非一般的权利，如民事权利。

基本权利与一般权利是不同的，前文已经论述清楚；二是宪法的司法适用毕竟不是救济权利的重要手段。

对权力的救济，主要还是以对具体权利的救济的形式实现的；三是基本权利的性质和特点也决定了，这种原则性概括性的权利不可能涵盖数量庞多的权利。

结束语
宪法是公法，这样的论断不仅是符合于公法与私法的划分，而且也符合宪政实践。

宪法主要规定一个国家的组织和公民的基本权利义务。

对国家的组织的规定是其重点，公民权利的保障得依靠于国家权力有效运行。

公民基本权利义务不同于一般的权利义务。

必须理清侵害一般权利不同于侵害基本权利。

宪法的司法适用本身也不能说明宪法是私法。

只有真正弄清楚宪法是公法，给宪法应有的定位，从限制和规范国家权力出发，才能保证公民权利的实现，才能更加稳步推经法制建设。

谢辞
谢谢尊敬的老师对我论文的审阅。

参考文献
①许崇德.宪法【M】. 北京:中国人民大学出版社，2009.
②许崇德.宪法【M】. 北京:中国人民大学出版社，2009.
③〔古罗马〕查士丁尼.法学总论【M】.张企泰译，北京：商商务印书馆,1989.
④周枏.罗马法原论（上册）【M】.北京：商商务印书馆,1994.
⑤许崇德.宪法【M】. 北京:中国人民大学出版社，2009.。