2007年4月自考国际私法试题答案

2007年4月自考国际私法试题答案
—、单项选择题(每小题1分，共30分)
1.B
2.A
3.B
4.D
5.A
6.D
7.C
8.D
9.D 10.D 11.B
12.C 13.B 14.A 15.C 16.C 17.D 18.D 19.A 20.B
21.C 22.B 23.B 24.D 25.B 26.B 27.D 28.D 29.A 30.B
二、多项选择题（每小题2分，共10分）
31.ACE 32.ABCD 33.ABDE 34.AD 35．ABCDE
三、简答题（每小题6分，共24分）
36．国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

国籍积极冲突的解决途径：
一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍，一般是以内国国籍优先；当事人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时，一般做法为：(1)最后取得的国籍优先；(2)当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先；(3)与当事人有最密切联系的国家国籍优先；
国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法，如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。

37．公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法律作准据法时，因其适
用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。

我国《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”(工分)此处的“社会公共利益”实际上就是我国法律中的公共秩序。

从该条的规定来看，就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款，一般来说，社会公共利益包括我国法律的基本原则和道德的基本观念。

从公共秩序的适用来看，应认为援引该条款排除外国法的适用，是一种例外情况，在正常情况下，法院应适用经冲突规范指定的外国法律。

38．(一)协议离婚：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

(二)诉讼离婚：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告
在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权，同时，对于被告不在中国境内居住的离婚
案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管
辖为由不予受理的，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。

(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管
辖为，由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。

(3)中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉
讼，内一方住所地人民法院都有管辖权。

(4)中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被
告原住所地人民法院管辖。

39．《承认与执行外国仲裁裁决公约》规定，执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。

各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类：
其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待这是多数国家的做法；
其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待，这是英美国家的做法；要求有关当事人提
起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认
和执行外国仲裁裁决的执行令；
其三是将外国仲裁裁决作为内国仲载裁决对待。

我国对于承认和和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程
序，外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决，需要中华人民共和国法院承认与执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求中华人民共和国有管辖权的中级人民法院承认和执行。

四、论述题(12分)
40．仲裁协议的有效要件，是指一项有效的仲裁协议。

必须具备的基本条件，一般而言，有效仲裁协议的基本条件主要涉及以下三个问题：
(1)仲裁协议的形式：一项有效的仲裁协议必须有合法的形式，绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。

(2)仲裁协议当事人的行为能力依《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定，如果订立仲裁协议的当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，缔约国可以拒绝执行该仲裁协议。

(3)争议事项的可仲裁性争议事项的可仲裁性是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁事项，必须是有关国家法律(即仲裁准据法)允许、采用仲裁方式处理的事项。

一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：
(1)对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。

(2)具有排除有关国家法院的管辖权的效力。

(3)是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

(4)是强制执行仲裁裁决的依据。

五、案例分析题(每小题12分，共24分)
41．(1)我国法院应该适用英国的法律来判断其婚姻的法律效力。

这是因为我国《民法通则》虽然没有对中国公民之间在国外结婚的法律适用作明确的规定。

但这方面可供参考的是《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》依该规定：我驻外使馆在“受理这类案件时，严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。

”该《规定》规定：
①为方便华侨在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式；②如该婚姻除年龄和禁止近亲通婚的规定外，其他符合我国婚姻法的规定，可以口头或书面证明；③如该婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定，我国当不能承认该婚姻的效力
(2)对于该婚姻关系，我国法院应该适用我国法律来解决离婚问题，这是因为根据我国《民法通则》的规定，涉外离婚适用法院地法。

42．(1)本案涉及的问题是国际私法领域里的外国法查明问题；
(2)目前国际社会解决外国法无法查明的问题主要有以下方法：①直接适用内国法；②推定外国法与内国法相同因而适用内国法；③驳回当事人的诉讼请求；④适用与本应适用的外国法律相似的法律；⑤适用一般法学原理；⑥辅助连结说。

(3)我国对外国法的查明的方法有：①由当事人提供②如该外国与我国有司法协助协议的，由对方中央句法机关依照司法协助协议的规定，负责提供③由我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供④由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供⑤由中外法学专家提供。