民法典合同编学习笔记
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民法典《合同编》的制度革新及评价
(2020年4月6日)
一、合同通则
(一)内在体系的悄然变化
1. 返本:契约自由
合同法:契约自由+鼓励交易:以往强调鼓励交易→返本:契约自由
例证:
(1)民法总则133条,民事法律行为取消合法性内涵,凸显意思表示。(民法通则54条)
(2)可变更、可撤销民事行为(有无之间)→可撤销法律行为(全有全无)(限制了法院变更合同的权力)(吸收了民通解释73条规定)
(3)情势变更:再协商义务(民总533条)
问题:协商义务是法定义务吗?真正义务V.不真正义务?
2开新:升华契约正义
(1)格式条款
(2)新制度:强制要约(494条)
问题:人权保障义务(eg.电信、电)、私人主体的普遍服务义务?混淆公法和私法差异(国有企业也是私主体)
(二)债总规则的实质回填
重要特色:中国民法典无债编。
1.传统民法典:财产法基础:物权-债权二元结构
2.中国民法典的债法
(1)形式:合同编+侵权编
(2)实质:债总=合同编规则+合同编规则的准用+准合同(因管理、不当得利)无+专属合同编的内容+侵权编***法律准用(468条)
*例证:第四章合同的履行
1.多数人之债(规定在合同履行)
(1)可分之债(517)新规定:未规定标的不可分之债。
(2)连带之债(518、519)
*问题:
1.法定追偿权(追多少?)+法定代位权(不得损害债权人利益)
2.协同债权(共同债权)/债务eg.甲100万遗产债权,ABCD债务人(3)连带债务中具有涉他效力的事项
*问题:遗漏了时效规定→连带债权债务类似于公司法决议的规定
2.真正利益的第三人合同(522)V.(合同法64)
*第三人取得权利的模式:(1)直接取得,(2)同意,(3)未拒绝
问题:不想约定第三人,能否再约定其他人;第三人是出生小儿(三)合同成立的多元渠道
1.合同的成立方式:增加“其他方式”(471条)v.合同法13、25、32条
书面合同形式:要约+承诺?(合同法32条)
2.“其他方式”的意义(竞争性缔约)
民法典473条:要约邀请:招标公告V.《招投标法》46、27、43条
*详细的招标公告是要约邀请吗?(必须不能偏离→要约)
(四)违约救济的体系建构
1.违约行为的法律效果:履行抗辩、解除、违约责任三大领域
2.不安抗辩权与预期违约的协调
合同法68
中止履行)、69条:防御性
合同法94(二、在履行期限届满之前……)、108条(提前追究违约责任):攻击性
→→→→→→
民法典527、528条
3.合同法定解除
(1)“合同僵局”与违约方解除(九民纪要有规定,但未确立明确的标准,属于法官造法)
→580条:履行不能
修法建议:规定给付义务归于消灭,合同任何一方均可解除合同,增加金钱债务准用“履行费用过高”。
(2)法定解除的效力(566,、577,九民49)
结论:
(1)合同无效、被撤销,回归到未成立状态;
(2)解除合同和违约责任并行;
(3)解除合同后原合同权利义务终止,违约责任相当于新债(返还+赔偿),当事人可以约定其内容;
(4)解除效力的进一步完善:解除的返还效力:风险负担与合同解除→返还?(566、604)
4.定金与违约金的合并适用及其调整
(1)合并适用(585、588)
定金(20%)未规定可以调整。→未关注定金的惩罚性。
但合同标的20%违约金,法院判定不能调整:eg.普定县鑫臻酒店有限公司(2016)民终106号
二、合同分则(典型合同)
(一)类型内容的民商合一
1.民商均可运用的合同,规则基本一致
约定的检验期间(621)
保证方式(686-2)
2.个别地方颠倒“一般——特殊”关系(768条)
规定在保理合同不合适,应该规定在债权转让。在债权转让中有同样的规则吗(一般)?
(二)物债区隔的形神交错
1.废除无权处分规则,进一步区隔物权债权(597、612)
2.担保领域,登记对抗第三人(收到美国商法典影响)(641、745)
3.土地经营权的物权债权性质语焉不详(339)
*新理念:除所有权以外的物权,实际上也存在类似于债权债务的物权物务关系(Realoblgtion)