劳务外包与劳务派遣的司法认定

因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：
一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；
二是由派遣单位向劳动者支付报酬；
三是用工单位对劳动者进行管理。
劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。
劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。
本案争议焦点在于：
刘xxx与xxx公司，xxx公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。
不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。
二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系
劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决xxx公司承担70%的赔偿责任，刘xxx承担连带赔偿责任。
因此一审法院判决xxx公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘xxx承担连带赔偿责任；xxx公司作为刘xxx的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。
一审判决后，xxx公司、xxx公司不服提起上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。
法院审判
一审法院审理后认为，xxx公司与刘xxx之间的劳动合同、xxx公司与xxx公司之间的保安服务合同能够证明
刘xxx与xxx公司之间的劳动关系及其
与xxx公司之间的劳务派遣关系。
在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。
它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。
它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。
劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。
本案中，根据xxx公司与xxx公司订立保安服务合同以及xxx公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明xxx公司委托xxx公司对xxx公司厂区提供保安服务，xxx公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。
而xxx公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘xxx、xxx公司、xxx公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘xxx与xxx公司构成劳动合同关系，xxx公司、xxx公司之间形成服务合同关系，而刘xxx与xxx公司不构成任何直接的法律关系。
随后，xxx被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，xxx构成重伤。
刘系上海xxx物业管理有限公司(以下简称“xxx公司”)员工，xxx公司与xxx公司签订保安服务合同，刘xxx被派遣至xxx公司担任保安工作。
xxx遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘xxx、xxx公司、xxx公司三被告承担赔偿责任。
刘xxx在工作时间、工作岗位，因工作原因与xxx发生纠纷致xxx受伤，鉴于刘xxx系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即xxx公司承担。
刘xxx自愿承担连带责任，应予以准许。
另根据本案纠纷发生的原因及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，xxx对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻xxx公司的责任，故xxx公司应承担本案70%的赔偿责任。故原审法院认定刘xxx、xxx公司、xxx公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误。
劳务外包与劳务派遣的司法认定
劳务外包与劳务派遣作为两种用工形式
案情简介
原告(被上诉人):
被告(被上诉人):
被告(上诉人):上海企业发展集团股份有限公司
被告(上诉ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ):上海物业管理有限公司
2012年5月31日，刘00在位于上海市嘉定区江桥镇的上海xxx企业发展集团股份有限公司(以下简称“xxx公司”)门口担任保安值班期间，程00因琐事激惹刘xxx并与之发生冲突。后刘xxx手持钢管追打已逃跑的xxx，击中其头部，造成xxx因外伤所致重型颅脑损伤等。
法律评析
一、问题提出
近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。
劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。
本案案发时，刘xxx是由xxx公司派遣至xxx公司，为其执行保安工作任务，刘xxx是在阻止xxx摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即xxx公司对外承担侵权责任。
刘xxx自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。
xxx公司在选派刘xxx的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。