对国资委招聘“企业高管”合法性的置疑

对国资委招聘“企业高管”合法性的置疑“十六大”确立了“中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的”国有资产管理体制。

按照“十六大”的部署，中央成立了国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委），省、市成立了地方国资委，分别代表国家履行出资人职责。

国资委的成立，结束了长期以来国有产权主体缺位的弊端和“五龙治水”的混乱局面。

但同时，新的担忧出现了，新成立的国资委作为“管人、管事和管资产”集于一身的权力机构，在缺乏制度保障的情况下，很可能形成新的政企不分，侵害的自主经营权。

尽管十六大报告特别强调：“各级政府要严格执行国有资产管理法律法规，坚持政企分开，实行所有权和经营权分离，使自主经营、自负盈亏，实现国有资产保值增值。

”但是，最近国家和北京市国资委越俎代庖，违法在全球范围内为招聘高层管理人员说明，这种担忧绝非杞人忧天。

反响热烈的海内外招聘20XX年9月16日，国务院国有资产管理监督委员会在其站发布公告，称：为认真贯彻“三个代表”重要思想和人才强国战略，积极探索坚持党管干部原则与市场化配置经营管理者相结合的有效途径，努力创建适应社会主义市场经济体制和现代制度要求的选人用人新机制，为培育和发展一批具有国际竞争力的大公司和集团提供强有力的人才保证，依据《国有资产监督管理暂行条例》的有关规定，国务院国有资产监督管理委员会决定组织部分国资委监管面向海内外公开招聘一批高级经营管理者。

这次招聘的对象是6家中央的7个高级岗位，分别是：中国联合通信有限公司副总经理、中国铝业公司副总经理、中国通用技术（集团）控股有限责任公司副总经理、中国对外贸易运输（集团）总公司副总经理、国家开发投资公司总会计师、中国节能投资公司总会计师。

经过3个月的笔试、面试以及德、能、勤、绩、廉等方面的考察了解，12月17日，7个招聘职位的人选全部产生。

“对于这次招聘，国资委自己给予自己高度地评价，认为这是国资委学习实践“三个代表”重要思想、贯彻落实党的十六大和十六届三中全会《决定》精神的重要举措，是对坚持党管干部原则与市场化选聘经营管理者相结合的积极探索和成功实践，对于创新国有领导人员选拔任用机制，促进国有加快人事制度改革步伐，逐步形成优秀人才脱颖而出以及人尽其才、才尽其用的良好局面，将会产生积极的推动作用。

在国家国资委成功招聘高级管理人员的带动下，20XX年5月14日北京市国资委党委书记、副主任张凤朝14日正式宣布，国资委将面向社会公开招聘受其监管的4家国企的高级经营管理人员，招聘过程将借鉴国际“猎头”甄选方式和方法。

据张凤朝介绍，此次招聘职位分别为北京国际电力开发投资公司副总经理、北京市国有资产经营有限责任公司副总经理、北京汽车工业控股有限责任公司副总经理、北京市地铁运营有限公司总工程师四位高级经营管理人员。

北京市国资委将委托北京双高人才发展服务中心具体实施招聘工作。

招聘过程将遵循市场化运作、体现出资人认可、落实董事会依法选择经营管理者等原则。

张凤朝说，此次公开招聘是北京市国资委去年10月组建后首次面向社会公开招聘高级经营管理人员，做好这次选聘工作将为以后公开招聘总经理一级的高管人员打下基础。

他透露说，北京市国资委近期将在北京市公交总公司、北京城建集团、北京一商集团和北京京仪控股公司等国企进行内部竞聘总经理等工作。

招聘副总经理的权利应该谁来行使从国家国资委和北京市国资委这次招聘高级管理人员的特点来看，一是招聘的对象都是公司副总经理一级的高级管理人员；二是招聘的全部程序从笔试、面试、考察到最后聘任都由国资委完全主导，招聘的在整个招聘过程中基本没有任何发言权，也看不出其参与程度；三，都宣称招聘是依法进行的。

如国家国资委宣称，招聘是“依据《国有资产监督管理暂行条例》的有关规定”，北京市国资委宣称，“招聘过程将遵循市场化运作、体现出资人认可、落实董事会依法选择经营管理者等原则”。

但是，依据《公司法》和《经营监督管理暂行条例》来看，无论是国家国资委还是北京市国资委的招聘，都违反了公司副总经理的聘任程序。

按照产权学派的剩余控制权假说，是由拥有剩余控制权的那些资产形成的；形成的原因在于，由于契约的不完全性，将剩余控制权给予签订契约的某一方可能会提高整个经济的效率；在许多情况下，法律上的某一个主体作为许多契约的共同一方拥有资产的剩余控制权会提高整个资产的效率，这时就会产生。

也就是说，由于契约的不完全性和交易费用的存在，以委托－代理机制下，的所有者在保留剩余索取权和控制权的前提下，把的经营完全交给经营者，这样的话，私人成本等于社会成本，边际收益等于边际成本，双方都实现收益的最大化。

在委托－代理机制下，国资委作为出资人，对所出资具有“资产受益、重大决策和选择管理者的权利”，这三项权利也就是所谓的剩余控制权和索取权。

国资委在保留这些权利的情况下，把整个的经营都交给的管理者，这样，才能提高的效率。

这里的选择管理者，也就是十六大报告里所说的“管人”的权利。

对于“管人”，《中华人民共和国公司法》和《国有资产监督管理暂行条例》对谁来管、怎么管、通过什么程序来管都做了具体的规定：《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项”因此，根据《公司法》，聘任公司总经理、副总经理是董事会的法定职权，国资委作为出资人，其可以选举或者任命董事会成员，按照层层负责原则，董事会向股东会或出资人负责，而总经理向董事会负责。

由国家国资委起草，国务院通过的《国有资产监督管理条例》在公司法的基础上，对国资委的“管人权”做了更进一步的规定，这些规定，有些是对《公司法》的补充，有些是对《公司法》的突破。

《条例》第十七条对国资委“管人权”做了详细的规定：一、任免权，国资委有权任免国有独资的总经理、副总经理、总会计师及其他负责人；任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，二、提名权，国资委有权依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。

三、建议权，国资委有权向国有独资公司和提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议；向国有控股公司提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。

我们可以看出，无论是《条例》还是《公司法》，都明确规定，只有公司的董事会才有权利聘任公司的总经理、副总经理和财务负责人。

如果国资委所出资的是按照《全民所有制工业法》成立的尚未改制的传统国有，国资委可以直接任免总经理、副总经理和总会计师。

但从国家国资委这次招聘副总经理的六家来看，中国联合通信有限公司和中国通用技术（集团）控股有限责任公司是按照公司法成立的现代，有董事会。

其余四家因其特殊的产业地位，当时没有按照公司法进行重组。

也就是说，对这四家公司，按照《条例》，国资委有权任免副总经理，但对于中国联通和中国通用技术，显然不能直接招聘副总，聘任副总经理的权利属于公司董事会。

国资委为其招聘副总经理直接违反了《公司法》和《条例》。

国资委说招聘是依据《条例》的，不知道是怎么依据的。

至于北京市这次招聘副总经理的四家公司：北京国际电力开发投资公司、北京市国有资产经营有限责任公司、北京汽车工业控股有限责任公司、北京市地铁运营有限公司都是按照公司法设立的现代，都设有董事会、监事会等机构。

按照《条例》，国资委对总经理、副总经理人选只有建议权，不能直接为其招聘。

而从北京市国资委这次招聘的过程来看，整个招聘活动完全由国资委主导，也就是说，直接侵犯了的自主经营权。

自主经营权保护的制度缺失可以说，在新的国有资产管理体制下，确保自主经营的关键是正确界定国资委与之间的权力边界，构筑新型的政企之间的互动关系，防止政府的过度干预，否则，只能走政企不分的老路。

我国与政府关系变迁的历史，其实就是一部不断扩大自主经营权和限制政府干预的历史，而自主经营权的扩大需要法律制度的保障，从我国国有立法的目标和价值取向看，也一直在为的自主经营权而斗争。

通过立法不断给放权，而限制政府的权利。

但国资委成立以后国务院出台的《国有资产监督管理暂行条例》却大大加强了国资委的权力。

从而使国资委成为新中国成立以来最有实权的机构，成了名正言顺的“老板加婆婆”。

从“老板权”来看，国资委有高层任免权、薪酬决定权、重大经营事项决定权、资产处置权、收益分配权和战略规划权。

从“婆婆权”来看，条例规定国资委有负责建章建、国有资产的基础管理、安置下岗职工、派出监事会和对进行财务监督等权利。

可以看出，这些权利基本上涵盖了经营活动的全部，致使经营活动自始至终都处于国资委的监管之下，自主经营权从何说起？国资委庞大而实在的权利给其侵害自主经营权提供了“法律保证”，而对于如何防止国资委侵害的自主经营活动，《条例》没有规定任何程序上的预防和救济措施，只是号召国有资产管理监督机构要“尊重、维护国有及国有控股经营自主权，依法维护合法权益，促进依法经营管理，增强竞争力！”在国资委强大的监管权利面前，这显然是一句没有任何约束力的空话。

正是这种制度上的权利不对称，造成双方力量对比悬殊，致使国资委不断拓宽其权利边界，蚕食的经营自主权，把国有独资公司的总经理、副总经理人选的“建议权”，轻易地演化成“任命权”。

这次国家国资委和北京市国资委违反《公司法》和《条例》的规定，越俎代庖招聘高级管理人员，可以说打开了潘多拉的盒子，开了一个恶劣地先例，政企不分已经“借尸还魂”绝非哗众取宠之谈。

由此我们可以判断，《条例》凸显了国资委的出资人“管人、管事、管资产”的权利，却没有相应地保障自主经营权的措施。

尽管《条例》第三十八条规定：“国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资的负责人，或者违法干预所出资的生产经营活动，侵犯其合法权益，造成国有资产损失或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”但该条事实上形同虚设：首先，条例第十七条规定：“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，对所出资的负责人的任免另有规定的，按照有关规定执行。

”使负责人的任命完全成了一个很随意的事，各地都可以突破《公司法》和《条例》的规定，制定自己的负责人任免办法，把高层的任免权完全收归政府，这是非常危险的，也是《条例》最失败的地方，结果只能导致人事任命中的“寻租”行为和低效率；其次，所谓“构成犯罪的，依法追究刑事责任”更是一只假老虎，因为实施38条所说的行为，在刑法上不构成任何犯罪！完全是立法者信口开河的草率规定，从而使《条例》38条成了名副其实的“无能”条款。