公告方式送达不适用诉前保全裁定

司法运行中人民法院实施诉前财产保全措施，在送达裁定书时会遇到被申请人下落不明的情形。就能否适用公告方式送达实践中形成不同认识：一种观点认为，民诉法第八十四条明确规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。这一条规定适用所有民事诉讼程序的诉讼文书送达，诉前保全也不例外。另一种观点则认为，诉前保全裁定不适用公告送达，只适用直接送达和留置方式送达。理由是：诉前保全裁定书确属广义的诉讼文书范畴，从民事诉讼程序送达章、节、法条与其他法条表面关系看，诉前保全被申请人下落不明的似乎可以适用公告方式送达。但是，在程序操作过程中则会出现程序碰撞，从而降低程序安定性和运作效率。

首先，从送达程序的生效要件看，依据民诉法第九十三条、九十四条规定实施保全措施，如果公告送达，需经过公告后六十日保全裁定才能生效。倘若诉前保全实施公告送达就出现一个程序问题，即民诉法第九十三条第三款：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”此规定中的“采取保全措施后十五日内起诉”，是指送达保全裁定书后十五日，还是在作出裁定书后实际采取了查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法之后十五日内起诉呢？从字义上理解应该是送达了裁定书并实施了具体的保全措施后十五日内，换句话说，是保全裁定公告送达期满后十五日内。无论是哪个十五日内起诉都不能离开保全裁定送达的生效。诉前保全的被申请人下落不明的，在人民法院采取了查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法之后十五日，申请人不起诉的，即公告期届满之后超过十五日的应解除诉前保全措施。从公告送达的程序效力来看，公告期未满，显然不能解除诉前保全。民诉法第九十三条第三款规定的“保全措施”，笔者理解应该包括保全裁定的送达行为和方式。依据这一理解，分析一下诉前保全适用公告送达的实际程序效果：保全操作实践中，能找到被申请人的诉前财产保全案件，因其程序动作实施保全措施和送达裁定往往是同时进行的（如向金融机构送达冻结手续），既便是被申请人拒绝签收保全裁定，仍可适用留置送达方式解决，因而不存在送达适用上的困惑。而被申请人下落不明的诉前保全案件也同样要完成两个程序动作，即实施保全措施和送达保全裁定，这两个程序动作完成之后，起诉的期限应该是在收到申请后四十八小时加六十日公告送达期满日之后十五日内。这样以来，申请人要在公告期（15—30天）登出公告之日起满六十日后十五天以内起诉，程序操作前后要经过九十日左右，相当于一个简易程序的完整结案期了。若加上后来的简易或普通程序，必然导致任何一种审理程序无需院长批准延期审理的超期状况出现，况且对这种程序

碰撞民诉法没有法定的消化原则规定。从程序立法原理上看，诉前保全适用公告送达的程序运作，既表现出执法的机械意识，又自然延长了审判程序时限，同时也违反司法公正与效率主题中的效率原则。如果保全申请人先起诉同时提出诉讼保全则既合法又经济，不会产生诉前保全程序适用公告送达带来的程序碰撞；先起诉后诉讼保全，诉讼程序和财产保全程序可以同时推进，整个案件的进程就会纳入简易或普通程序的时限内，因为诉讼中，对下落不明的当事人必然要公告送达诉讼文书，如果改成诉讼保全其裁定就可以和应诉通知一并公告送达了。

第二，从民诉法第九十三条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”规定中的“情况紧急”，在司法实践中的理解是：申请人发现被申请人有隐藏、转移、变卖、毁损或其他非法处置其财产行为，可能导致申请人合法权益受到难以弥补的损害的情形时。申请人据此向人民法院申请诉前保全时，要向人民法院提供有关被申请人隐藏、转移、变卖、毁损或其他非法处置财产行为的证据或线索，经人民法院审查后才能实施诉前保全。而被申请人下落不明的状态，并不能必然导致申请人债权的“情况紧急”。因此，人民法院对被申请人下落不明的诉前保全申请，审查的重点就是被申请人有没有隐藏、转移、变卖、毁损或其他非法处置财产逃避债务的行为，此项审查涉及到公民个人不动产和动产的调查，涉及到土地、房产、工商、海事、铁路和陆路交通、证卷交易、股票交易；合伙纠纷、投资等对相关国家机关、公益事业单位和市场主体行为其中一项或几项内容的调查，这些工作，很难在民诉法第九十三条第二款规定的人民法院在申请人提出申请后四十八小时之内作出的裁定中加以认定。而能找到被申请人的诉前保全案件，由于被申请人的参与，上述调查工作在四十八小时之内是不难完成的，如果完不成同样不会实施诉前保全措施。那么，申请人能不能在诉前保全公告的同时提起诉讼呢？如果这样就有可能以进入诉讼程序吸收了诉前保全公告的六十日期日。笔者认为，还是不行，因为诉前保全的申请人提起诉讼的条件是“采取保全措施后十五日内起诉”，保全措施后是指公告送达期满，如果在公告期满之前提起诉讼，保全措施还没有完成，是保全措施进行中，而不是保全措施实施后，显然违反了程序立法的应有之意，当属程序违法。

第三，实践中，随着社会经济的发展，熟人社会的淡化，生人社会现象越来越明显。人民法院在送达诉前保全裁定时，经常遇到找不到被申请人的情形，询问其邻居和有关基层组

织，也都说不清楚。这种情形与被申请人下落不明毕竟是两回事，要注意区分。根据民诉法第一百六十六条第二款之规定，对被申请人下落不明的认定，应该以被申请人所在地的公安机关或者其他有关机关对该公民下落不明的书面证明为准。能否适用公告送达还需要大量的调查和认定工作，四十八小时同样难以完成。所以，综上三点的分析，笔者认为，诉前保全被申请人下落不明的不适用公告方式送达，应该引导申请人进入诉讼保全程序。实践操作中应注意三点：对被申请人下落不明的诉前财产保全申请，一是承办法官应向申请人释明程序规定的适用条件和操作时限，并告之申请人对该时限导致的程序效率有充分的思想准备。二是如果申请人举出了符合民诉法第九十三条规定的“情况紧急”的线索，被申请人的财产尚没有被处置的，可以告之申请人，在起诉立案后尽快向审判法庭申明案情，由审判庭快速实施诉讼保全，避免诉前保全裁定适用公告送达情形的出现。三是在申请人申请时和送达诉前保全裁定时发现被申请人下落不明的，经依法释明，申请人仍坚持诉前保全的，人民法院应当依据民诉法第一百四十条第一款第（十一）项之规定，裁定驳回申请人的诉前保全申请。