论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式
转包与违法分包的处罚
转包与违法分包的处罚随着国内外市场经济的不断发展，工程建设领域的转包与分包现象日益普遍。
建筑企业通过转包和分包方式，将工程的部分或全部任务外包给其他公司或个人来完成，以降低成本、提高效率。
然而，一些企业却利用这种方式逃避责任、规避法律法规，进行违法分包甚至虚假分包，给工程建设带来一系列的问题。
因此，对于转包与违法分包的处罚显得尤为重要。
一、转包与违法分包的界定1. 转包：指主体承包商将已经承接的工程任务再次分包给其他单位或个人来执行的行为。
转包的方式可以是直接转包、多次转包或者间接转包。
2. 违法分包：指在工程建设中，企业或个人未经相应资质、许可等手续，擅自将任务转包给无资质或资质不符合要求的单位或个人执行的行为。
二、转包与违法分包的危害1. 质量问题：由于转包企业对下层承包商管理不力，或者违法分包企业未取得相应资质，导致工程质量无法保证，给用户造成安全隐患。
2. 责任问题：转包企业与业主之间的主合同关系被打破，责任的划分变得模糊，一旦工程发生问题，难以追究责任。
3. 法律问题：转包与违法分包行为违反了我国施工项目招标投标法规定的相关规定，涉嫌违法行为，可能面临行政处罚或刑事责任。
三、转包与违法分包的处罚措施1. 行政处罚：地方住房和城乡建设主管部门可以根据相关法律法规对违法转包、违法分包行为进行行政处罚。
处罚方式包括罚款、责令停工整改、吊销资质证书等。
2. 经济赔偿：对于因转包或违法分包行为造成质量问题或工期延误等影响的，被损害方可以向转包企业或违法分包企业提起民事诉讼，要求经济赔偿。
3. 合同解除：业主有权要求解除与转包企业或违法分包企业签订的合同，并要求返还已支付的费用。
4. 资质限制：对于多次违法转包或违法分包的企业，可以采取限制其参与招投标活动，限制其获得相关建筑业务许可证书等措施。
四、加强监管与预防1. 完善法律法规：及时修订和制定相关法律法规，明确转包与分包行为的界定，对违法转包、违法分包行为加大处罚力度。
建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法
建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法第一部分分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件合法的分包须满足以下几个条件：（1)分包必须取得发包人的同意；（2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；(4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去.三、违法分包的情形根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定,具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30％。
各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包.该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型（一）专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许,将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策时间：2011—08-19 15:50:12 来源：作者：近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。
但出借资质投标和中标工程的转包与违法分包行为却屡禁不止，社会影响极坏。
对此，我们进行了细致的调查研究,对其表现形式及其成因进行了分析,并提出了防治对策。
一、挂靠、转包和违法分包现象分析（一）挂靠。
挂靠实际上就是借用或买卖资质。
既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠"一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任.4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标,或为了增大围标成功的概率。
（二）转包。
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为.转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。
这两种行为只有形式的不同,并无实质的区别。
因此，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量安全进度管理、不依照合同约定承包义务的行为,无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人，也无论是否经发包人同意或认可,这种行为都将被认定为转包行为。
转包与违法分包的处罚
转包与违法分包的处罚转包与违法分包是在工程建设领域常见的违规行为，一旦发生，对于违规的当事人应该进行相应的处罚。
本文将就转包与违法分包的问题展开讨论，并就处罚的方式和原则提出几点建议。
事件背景在工程建设中，转包是指发包方将原本属于自己承担的工作转嫁给其他单位或个人进行，违法分包则是指承包方将工程的一部分或全部转包给没有取得相应资质的单位或个人进行。
这两种行为都违反了相关法律法规的规定，破坏了建设工程的正常秩序，给工程质量和进度带来了风险。
处罚原则针对转包与违法分包的违规行为，我们应该坚持以下原则进行处罚：1. 严惩不贷原则：对于明知故犯的违法行为，应坚决予以惩罚。
这既是为了维护工程建设的法律秩序，也是为了给其他潜在的违规者敲响警钟，起到震慑作用。
2. 公正透明原则：处罚决定应当公开透明，确保处罚的公正性和及时性。
相关机构应当建立健全的处罚机制，完善相关规章制度，确保处罚程序的公正性和合法性。
3. 惩前毖后原则：对于初犯者，应该采取警示性处罚，并给予教育和指导，帮助他们认识到违法的严重性。
对于多次违规的恶意分包者，应从严从重处罚，甚至取消其从业资格，以维护建设工程市场的健康有序发展。
处罚方式基于以上原则，可以考虑以下几种处罚方式：1. 行政处罚：对于轻微的转包和违法分包行为，可以采取行政处罚措施，如警告、罚款等。
这有助于及时制止违法行为，强调法律的权威性。
2. 撤销承包资格：对于严重违法转包和违法分包行为的当事人，相关部门应依法依规撤销其承包资格，长期禁止其参与工程建设项目。
这样一来，可以防止其再次犯罪，同时也给其他从业人员树立了典型。
3. 民事赔偿：如果违法行为给他人造成了损失，应要求违规者承担相应的民事赔偿责任，恢复受害人的合法权益。
这有助于维护受损方的利益，也能起到警示作用，减少违规行为的发生。
结语转包与违法分包的违规行为对于建设工程市场的健康发展和工程质量安全造成了严重威胁。
因此，我们应该始终坚持依法治理，严格执行相关法律法规，并切实加强监管力度，及时发现和处罚违规行为。
工程施工转包违法怎么处理
工程施工转包及违法分包的处理措施在我国的建筑市场中，工程施工转包和违法分包现象曾经一度泛滥，这对工程质量、施工安全和建筑市场秩序带来了严重影响。
为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，我国政府出台了一系列法律法规，对违法转包、分包行为进行严格查处。
本文将简要介绍工程施工转包和违法分包的定义、危害及处理措施。
一、工程施工转包和违法分包的定义1. 工程施工转包：指承包单位在取得工程承包权后，将其全部或部分工程转包给其他单位或个人承包的行为。
2. 违法分包：指承包单位在取得工程承包权后，未经发包单位同意，将其全部或部分工程分包给其他单位或个人承包的行为。
二、工程施工转包和违法分包的危害1. 工程质量问题：转包和违法分包可能导致施工队伍素质参差不齐，施工过程中难以保证工程质量。
2. 施工安全隐患：转包和违法分包可能导致施工安全管理混乱，增加施工安全事故的风险。
3. 建筑市场秩序混乱：转包和违法分包现象严重破坏了建筑市场的公平竞争秩序，影响了行业健康发展。
4. 损害发包方利益：转包和违法分包可能导致工程进度延误、质量问题等，损害发包方的合法权益。
三、工程施工转包和违法分包的处理措施1. 严格法律法规执行：各级政府部门要严格按照《建筑法》、《合同法》等法律法规，对违法转包、分包行为进行查处。
2. 强化市场监管：建筑市场监管部门要加强对建筑工程的监督检查，严厉打击转包、违法分包等违法行为。
3. 加大处罚力度：对于违法转包、分包行为，要依法依规予以严厉处罚，包括没收违法所得、罚款、吊销资质证书等。
4. 完善信用体系建设：建立健全建筑行业信用体系，对违法转包、分包的企业和个人进行记录和惩戒，限制其参与工程承包。
5. 加强合同管理：发包单位要加强对工程合同的管理，确保承包单位按照合同约定履行义务，防止转包、违法分包行为的发生。
6. 提高施工队伍素质：加强对施工队伍的培训和教育，提高施工人员的安全意识和质量意识，从源头上减少转包、违法分包的需求。
建设工程违法转包、分包的处理原则
建设工程违法转包、分包的处理原则根据最高人民法院关于的解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个，收缴当事人已经取得的非法所得。
”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定，还包括违法转包、分包合同和挂靠三种情况下收缴当事人非法所得的规定。
一、建筑商非法转包所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。
它可以分为两种形式，即：第一，全部工程转给他人施工；第二，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。
其法律依据如下：《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施
建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施一、转包行为解决措施1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队,必须包含但不限于：项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对项目的施工活动进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。
2、严禁将工程整体分包给其他单位或个人.3、严禁将分部分项工程分包给个人，允许分包的分部分项工程,必须分包给证照齐全并符合要求的分包单位。
4、自营项目的主要材料（钢筋、商品砼、装饰与安装主材、设备等;周转材料)必须由总包单位供应；大中型机械(塔吊、施工电梯、砼输送泵等)必须由总包单位租赁.5、严禁签订收取管理费形式的合同或协议。
二、违法分包行为解决措施1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队，必须包含但不限于：项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对项目的施工活动进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。
2、严禁将工程整体分包给其他单位或个人。
3、严禁将分部分项工程分包给个人，允许分包的分部分项工程，必须分包给证照齐全并符合要求的分包单位。
4、主体工程必须进行劳务分包(钢结构工程除外）,劳务分包和专业分包严禁再分包。
5、自营项目的主要材料（钢筋、商品砼、装饰与安装主材、设备等;周转材料）必须由总包单位供应；大中型机械（塔吊、施工电梯、砼输送泵等）必须由总包单位租赁.6、严禁签订收取管理费形式的合同或协议。
三、挂靠行为解决措施1、各公司在建项目必须组建项目管理管理团队,必须包含但不限于:项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,对项目的施工活动进行组织管理并履行现场、技术资料、商务资料等方面的管理义务。
2、主体工程必须签订劳务分包合同;允许专业分包的分部分项工程，应签订专业分包合同；主要材料、周转材料必须由总包单位签订采购合同；大中型机械必须由总包单位签订租赁合同。
建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则建设工程中非法转包是指承包单位转让合同中承包的工程或者部分工程的施工权，让其他未被承包的单位或个人承担施工任务。
这种行为违反了法律法规规定，会给建设工程质量和安全带来不良影响，应该进行认定和法律处理。
一、非法转包的认定原则1.合同约定原则：建设工程承包合同是双方之间的约束，承包单位进行非法转包的情况下，必须重视合同的约定内容。
如果承包合同严禁转包，承包单位进行非法转包就是违约行为。
如果合同没有对转包进行限定，就要根据实际情况具体分析。
2.工程性质原则：工程性质是指建设工程的类型、规模、工程特点等因素。
例如，高层建筑、大型桥梁等工程需要高度机械化施工，要求承包单位具备相应的施工能力。
如果没有相关的专业技能和经验，这种工程就不适合非法转包。
3.承包单位责任原则：承包单位一般拥有比较完备的人员和设备资源，在整个建设过程中承担着主要的责任。
一旦发生质量事故或者安全事故，承包单位首当其冲。
如果承包单位将责任推卸给非法转包的单位或个人，就是非法转包行为。
4.工程建设监管原则：政府部门对建设工程有监管职责，在整个建设过程中要做好监管工作。
如果在监管过程中发现了非法转包行为，就应该立即处理，防止事故发生。
二、法律处理原则1.法律责任：根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等相关法律，建设工程中非法转包行为应该受到严惩。
承包单位和非法转包单位或者个人都要承担相应法律责任。
2.罚款处理：建设工程质量和安全是非常重要的，政府部门对非法转包的单位或个人可以处以罚款等处理措施，要求其整改并接受监管。
3.责令整改：如果发现非法转包行为，应该及时责令承包单位进行整改。
整改措施包括收回非法转包的工程或部分工程的施工权，并采取措施规范承包单位的行为。
4.撤销承包资质：对于多次或者严重的非法转包行为，政府部门可以考虑撤销承包单位的承包资质。
总之，建设工程中非法转包是严重的违法行为，违反了法律法规规定，会影响到工程建设的质量和安全。
最高法二巡：建设工程合同无效，约定的管理费如何处理？
最高法二巡：建设工程合同无效，约定的管理费如何处理？来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》人民法院出版社2021年4月出版、民事法律参考建设工程施工合同无效后，约定“管理费”的处理(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)简要案情：A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B（建筑公司），后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C，约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准，C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。
案涉工程已工收合并交付使用，A已向B支付全部工程款。
现C以B为被告向人民法院提起诉讼，请求B支付全工款，B抗辩称，其与C之间的合同属无效，但有关工程价款约定仍应参照适用，故应扣除工程结算价15%的综合管理费。
问题：建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”如何处理？甲说：参照合同约定说建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无数工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。
转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。
乙说：无效返还说题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。
转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。
丙说：实际参与管理说题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。
对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。
在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。
法官会议纪要建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。
转包和违法分包会受到什么处理呢
转包和违法分包会受到什么处理呢转包和违法分包是在工程建设领域常见的违反合同约定和规定的行为。
由于其带来的质量风险和社会影响，相关法律和法规对这些行为进行了明确规定并规定了相应的处理措施。
本文将对转包和违法分包的定义、法律法规、处理方式等进行探讨，以便了解相关的处理方式。
一、转包和违法分包的定义转包是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程转让给其他未经招标或合法程序选定的单位或个人。
违法分包则是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程分包给没有相应资质或未经许可的单位或个人。
这些行为违反了招标规定、合同约定和建筑法律法规的相关规定，严重影响了工程建设的质量和进度。
二、相关法律法规在中国，相关的法律法规主要包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》以及省级及地方法规等。
《中华人民共和国招标投标法》明确规定了招投标的程序和原则，包括公开、公平、公正的原则，以及禁止转包和限制分包的规定。
《中华人民共和国建筑法》则规定了建筑施工企业的资质要求、建筑工程施工合同的签订和履行等内容，其中明确禁止违法转包和分包。
除了以上法律法规，不同省份和地区还会根据具体情况制定相应的地方性法规，加大对转包和违法分包行为的处罚力度。
三、转包和违法分包的处理方式1. 行政处罚转包和违法分包是违反法律法规的行为，相关部门可以根据情况对违法单位或个人进行行政处罚。
行政处罚通常采取罚款、责令限期改正等方式，并可以吊销相关资质证书，限制参与招标等。
2. 经济赔偿转包和违法分包行为会给工程建设带来一系列的问题，例如进度延误、质量问题等，相关主体可以要求责任方承担相应的经济赔偿责任。
这种赔偿一般会按照合同约定、法律规定或者仲裁裁决进行。
3. 法律追究对于严重违法转包和分包行为，相关主体可以向司法机关提起诉讼，要求违法方承担法律责任。
在司法程序中，违法方可能面临罚款、拘留甚至刑事处罚等。
综上所述，转包和违法分包行为是违反法律法规的行为，其处理方式包括行政处罚、经济赔偿以及法律追究等。
转包、违法分包牟利的管理费实务处理探讨
转包、违法分包牟利的管理费实务处理探讨来源｜法律讲坛经授权发布作者｜江苏圣典律师事务所孙宁连徐燕君【本文导读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中规定了实际施工人制度，在实际施工人制度实行了十多年的时间里产生了诸多问题，饱受法律界人士诟病，譬如突破合同相对性原则、因违法而获利等等。
其中还有一个普遍争议的问题，就是管理费问题。
因转包、违法分包而牟利的管理费，是否属于非法所得、是应该由转包、违法分包者取得还是由实际施工人取得、法院是否可以调整管理费等等，均是大家在司法实务中关注的问题。
本文结合最高人民法院、江苏省高级人民法院的部分判例分析司法实务中管理费的认定问题，并结合相关判例提出司法实务处理的建议。
【案例检索及分析】以无讼案例为搜索引擎，以“建设工程施工合同纠纷”、“管理费”为关键词，经过筛选，选取了有代表性的13个案例，其中最高院7个，江苏省高院6个。
最高人民法院观点分为四种情况：一是全部支持管理费；二是部分支持管理费；三是管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴；四是管理费为非法所得，交由行政部门依法处理。
第一种观点，全部支持管理费。
主要理由有①管理费属于结算条款，合同无效仍可以参照约定执行；②转包、违法分包人实施了管理行为。
代表案例为（2014）民申字第1078号、（2014）民申字第1635号、（2013）民申字第1623号、（2014）民申字第1047号。
第二种观点，部分支持管理费。
主要理由是合同无效，合同中约定收取管理费的条款也无效，但因转包、违法分包人实施了管理行为，酌情支持部分管理费。
代表案例为（2014）民申字第1277号。
第三种观点，管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴。
主要理由是《建设工程施工合同司法解释》第四条对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。
建设工程非法转包、违法分包的法律定性以及处理措施
建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施实践中⾮法转包⾏为主要有：承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的；等等。
违法分包⾏为的情形有：总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；等等。
关于建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施的问题，下⾯店铺⼩编为您详细解答。
⼀、⾮法转包、违法分包⾏为的法律界定1、实践中⾮法转包⾏为主要包括以下⼏种：（1）承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的；（2）承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设⼯程⾏为。
承包单位对其承包的建设⼯程未派出项⽬管理班⼦或其技术管理⼈员数量明显低于正常⽔平的，以转包⾏为论处。
2、违法分包⾏为的⼏种情形：（1）总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的；（3）施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。
总承包⼈将部分建设⼯程发包给不具备相应资质条件的分包⼈，分包⼈在⼯程竣⼯前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。
⼆、⾮法转包、违法分包的处理原则1、《建筑法》、《合同法》都明确禁⽌承包单位将建设⼯程⾮法转包或者违法分包。
2、承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程的⾏为⽆效，⼈民法院可以收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。
3、对于⽆效合同的处理——⽆效的合同⾃始没有法律效⼒。
当法院在审理后确认合同⽆效的情形下，当事⼈之间不再依照原合同继续履⾏，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事⼈的负担，扩⼤了法律后果。
工程建设中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠违法责任及处罚(附：发包与承包违法行为认定查处管理办法)
工程建设发包、承包、分包、转包、内包、挂靠违法责任及处罚（附：工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法）依据2019年住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《办法》”）相关规定，对工程建设中的“违法分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定。
（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（3）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
转包和违法分包会受到什么处理呢
转包和违法分包会受到什么处理呢转包和违法分包是在工程建设领域中常见的问题，这些行为通常违反了合同约定和法律法规，给工程质量和安全带来了潜在风险。
由于其严重性，对于进行转包和违法分包的行为，相关部门和法律法规给予了一系列的处罚和处理措施。
一、转包和违法分包的定义及影响1. 转包：转包是指一个承包商将原本由其负责承包的工程重新承包给第三方承包商的行为。
转包导致承包商与实际承揽施工的人不符，造成责任不清、管理混乱和监督难度大等问题。
2. 违法分包：违法分包是指在工程建设过程中，未经相关批准或达到法律规定的条件下，将工程分包给其他承包方进行施工的行为。
违法分包可能导致承包方的资质不符、工艺标准不达标、质量无法保证等问题。
转包和违法分包对工程建设产生了严重的负面影响，包括但不限于以下几个方面：1. 工程质量问题：转包和违法分包往往会导致工程监管责任模糊，关键工序施工难以保证，从而增加了工程质量问题的发生风险。
2. 安全事故风险：转包和违法分包可能导致施工方的资质不符合要求，人员技术能力不足，从而在工程施工过程中增加了安全事故的风险。
3. 法律责任问题：转包和违法分包行为涉及合同约定和法律法规的违反，相关责任方将承担违约和法律责任，包括可能的法律制裁。
二、相关法律法规对于转包和违法分包的处理1. 合同约定：在工程建设合同中，通常会明确规定承包商不得转包或违法分包，违反约定将承担违约责任，包括但不限于赔偿损失、违约金等。
合同约定是双方自愿达成的协议，对于约定内容的履行具有法律效力。
2. 监管部门处理：相关部门对转包和违法分包行为进行监督和管理，一旦发现违反规定的行为，将采取相应的处理措施，包括但不限于责令停工整改、吊销施工许可证等。
3. 法律追责：根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等法律法规，对于违法转包和违法分包行为，可以追究法律责任，包括但不限于罚款、行政处罚、行政拘留等。
建设工程合同中管理费的处理
建设工程合同中管理费的处理
在建设工程合同中，管理费通常是指用于支付项目管理和监督
的费用。
管理费的处理在合同中通常会有明确的规定，以下是一些
常见的处理方式：
1. 包含在总价中，有些合同会将管理费包含在工程总价中，即
承包商在报价时已经考虑了管理费用，业主无需额外支付管理费用。
2. 单独列示并支付，另一种常见的处理方式是将管理费用单独
列示在合同中，并在工程进展的不同阶段支付给承包商或项目管理
团队。
3. 成本加成，有时管理费用会以工程总成本的一定比例来计算，并作为成本加成加入到工程款中。
4. 阶段性支付，在一些大型工程项目中，管理费用可能会根据
工程进度的不同阶段进行支付，以确保项目管理团队能够按时获得
所需的资金。
5. 合理费用审核，合同中可能会规定对管理费用进行合理性审
核，以确保费用的合理性和透明度。
总的来说，建设工程合同中管理费的处理方式会根据具体的合
同条款和双方协商而有所不同。
在签订合同时，双方应该就管理费
的支付方式、金额、支付时间等方面进行清晰的约定，并在合同中
明确体现，以避免日后产生纠纷。
同时，合同的执行过程中也需要
双方严格按照约定履行相关义务，确保管理费用的合理支付和使用。
论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式
论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式发布时间：2016-01-29 09:36:24 作者：王春军来源：北京京都律师事务所摘要：在建设工程领域，转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包，赚取管理费“差价”的行为如何处理？在实践中莫衷一是。
最高人民法院对此问题的处理，也出现较大差异。
本文以民法的公平原则为基础，以平衡各方当事人利益为准则，从实践角度出发，剖析最高人民法院审理精神，提出一种可供执行的处理方案。
一、概述1、工程转包《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
根据上述法律规定,工程转包的基本形式包括：①将承包的全部建设工程转给他人承包；②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。
2、工程分包工程分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第1 24号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
”工程分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。
专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条；《合同法》第二百七十二条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。
建设工程违法分包案件中的管理费应如何处理？
建设⼯程违法分包案件中的管理费应如何处理？律师观点分析⼀、案情介绍2015年，C公司与B公司签订《建设⼯程施⼯合同》，C公司将案涉⼯程的总⼯程发包给B公司施⼯。
同年，B公司（被告）将案涉⼯程承包给A公司（原告），承包⽅式为包⼯包料，B公司按照A公司与业主决算的⼯程总价收取25%、27%不等的管理费。
2016年，A公司就案涉⼯程完成竣⼯验收并交付使⽤后，B公司⼀直未⽀付完毕⼯程款，故A公司提起诉讼。
B公司答辩认为已不⽋⼯程款，差额部分应是A公司⽀付给 B公司的管理费。
⼆、争议焦点A公司是否应按照合同约定⽀付B公司相应的管理费？以及管理费的⽐例应当如何认定？三、代理律师观点本案中安徽安然律师事务所万明红律师、万蕴喆实习律师代理A公司进⾏起诉，代理律师认为：原告A公司系不具有建设⼯程施⼯资质的单位，被告B公司将案涉⼯程分包给A公司，违反了法律规定，因此双⽅签订的《⽔电安装⼯程施⼯承包合同》及《补充协议》系⽆效合同，合同中关于B公司收取A公司25%、27%不等的管理费的约定应属⽆效条款。
根据《2013 ⼯程量清单计价规范》规定，管理费是指“总承包⼈为配合协调发包⼈进⾏的专业⼯程发包,对发包⼈⾃⾏采购的材料、⼯程设备等进⾏保管以及施⼯现场管理、竣⼯资料汇总整理等服务所需的费⽤。
”管理费是发包⼈与承包⼈就⼯程价款的约定，虽系单列的款项，常以⼯程价款的百分之⼏计算的⽅式出现，但是仍然是承包⼈进⾏⼯程施⼯的对价。
2020年11⽉ 29⽇，安徽省⾼院的严慧勇庭长在芜湖做的《当前建筑与房地产纠纷热点难点问题裁判规则》的讲座中，就谈到了违分包收取管理费如何处理的问题,按照安徽省⾼院的指导意见:“如果合同约定的管理费标准过⾼，可视案件具体情况予以适当调整。
”本案中被告中标后⾃⼰不施⼯，反⽽将⼯程转包，并收取原告⾼达14%-16%转包谋利管理费，不仅违法，⽽且管理费明显过⾼，这与国家禁⽌违法分包的规定相违背。
但是考虑到被告在原告施⼯过程中，为其提供了部分机械设备，还有个别⼈员为原告提供了签字服务的情况下，原告愿意承担⼀部分管理费。
转包合同无效后工程管理费
在建设工程领域，转包合同是一种常见的合同形式，然而，由于法律对转包合同的严格限制，转包合同往往存在无效的风险。
在这种情况下，如何处理转包合同中的工程管理费，成为了一个复杂的问题。
本文将从法律角度分析转包合同无效后工程管理费的处理方式。
首先，我们需要明确什么是转包合同。
转包合同是指承包商在获得一项建设工程合同后，将其中的部分或全部工程转包给其他承包商的行为。
在我国，根据《建筑法》和《招标投标法》等相关法律法规，转包行为是被禁止的。
因此，转包合同往往存在无效的风险。
那么，在转包合同无效的情况下，工程管理费应该如何处理呢？根据最高人民法院的相关司法解释，转包合同无效的情况下，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
这是因为，转包合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的约定，应为无效。
然而，在实际操作中，承包人、出借资质的企业可能会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，只收取一定比例的管理费。
这种情况下，管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。
此类管理费属于违法收益，不受司法保护。
但是，如果承包人、出借资质的企业实际上参与了工程施工的组织、管理等工作，那么他们就有一定的权责，也应当获得相应的对价。
在这种情况下，法院可以根据实际情况，酌情调整管理费费率，以保障双方的合法权益。
此外，如果建设工程验收合格，那么对当事人请求参照合同约定支付工程价款，包括扣除合同约定的管理费的合同约定条款均予以支持。
但是，需要注意的是，管理费的收取应当合理，如果管理费的收取过高，超出了承包人、出借资质的企业实际参与工程施工管理的范围和程度，那么法院也可能会酌情调减管理费。
综上所述，在转包合同无效的情况下，工程管理费的处理需要综合考虑多种因素，包括承包人、出借资质的企业是否实际参与了工程施工的组织、管理等工作，管理费的收取是否合理等。
违法分包、转包处罚依据
一、转包或者违法分包的处罚依据（1）《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（2）《建设工程质量管理条例》第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
二、转包或者违法分包的认定1、转包的认定按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
2、违法分包的认定按照《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；(2)分包单位应当具有相应的资质条件；(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。
建设单位应当依法把好分包认可关。
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论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式发布时间：2016-01-29 09:36:24 作者：王春军来源：北京京都律师事务所摘要：在建设工程领域，转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包，赚取管理费“差价”的行为如何处理？在实践中莫衷一是。
最高人民法院对此问题的处理，也出现较大差异。
本文以民法的公平原则为基础，以平衡各方当事人利益为准则，从实践角度出发，剖析最高人民法院审理精神，提出一种可供执行的处理方案。
一、概述1、工程转包《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
根据上述法律规定,工程转包的基本形式包括：①将承包的全部建设工程转给他人承包；②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。
2、工程分包工程分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第1 24号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
”工程分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。
专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条；《合同法》第二百七十二条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。
分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。
但是在实际施工过程中，却存在大量的违法分包行为。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
”3、管理费建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。
这是广义的建设工程领域的管理费的定义，本文中所称管理费仅限定在转包与违反分包合同中。
根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
”当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。
《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
”因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。
在实际施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后，将工程转包或违法分包给实际施工人，并向实际施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价”获利。
二、最高人民法院审判观点汇总建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准。
1、管理费全额返还给实际施工人最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高人民检察院提起抗诉，理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
”收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。
具体到本案，十六化建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归十六化建公司还是返还胡某，都没有法律依据，应当予以收缴。
最高人民法院审理认为：根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。
对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
最高人民法院根据本案实际情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。
上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，依据《解释》第四条对定，将非法转包人已经取得的管理费，认定为“非法所得”。
但是对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴的方式，而是根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。
2、法院酌定管理费支付比例最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。
腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。
最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认为：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363. 09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。
上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据无效合同的处理原则，认定合同中的管理费条款亦无效。
但是上述案件中，违法分包人或非法转包人实际上进行了施工管理和组织工作，依据民法中的公平原则，酌定实际施工人管理费支付比例。
最高人民法院并未将管理费视为工程价款的一部分，从而参照合同约定确定管理费数额，而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用，从而酌定实际施工人管理费数额。
3、根据过错原则确定管理费数额最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院审理认为：2009年1 2月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程实际结算总价的2 2%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。
如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。
此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。
中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。
上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
”上述案件中，非法转包人和实际施工人对涉案承包协议的无效均有过错，最高人民法院根据过错责任原则，依据法院自由裁量权确定管理费数额。
4、根据合同履行情况结算最高人民法院（2014）民申字第1078号案件，最高人民法院审理认为：对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。
对此，实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算。
因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。
上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，认定涉案管理费属于工程价款的一部分。
《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”上述案件中，涉案合同虽然无效，但是路航公司实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分。
涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。
5、尚未支付的管理费无需再支付最高人民法院（2012）民申字第1522号案件中，最高人民法院审理认为：《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。
本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。
三、转包、违法分包合同中管理费处理方式差异的主要原因上述最高人民法院审判观点出现差异的主要原因是：转包、违法分包合同中管理费是否属于工程款？如前文中最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院在“本院认为……二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据”部分，明确写到“此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款”。