浅谈刑法中的认识错误

浅谈刑法中的认识错误
1、相关定义
1.1、违法性认识错误概念之我见
综上所述,违法性认识错误的”主观方面”是指行为人主观上应当能够认识而没有认识到其行为在形式上违反了一般的法律规范,它是一种作为评价主体的行为人以其长期生活的一般经验为标准对作为评价客体的自身行为的主观评价;”客观方面” 是指该行为实际上违反了实定的刑法规范的客观存在,它是一种作为评价主体的司法机关以实定的法律法规为标准对客观行为的法律评价。

①因此,违法性认识错误可以定义为:行为人行为时对所有与行为事实本身有关的情况认识正确,但对行为的法律性质及后果的主观评价与实定刑法规范的客观评价不一致的情形。

依据上文的定义,可以推断出违法性认识错误包含两种情形:第一,行为人将其客观上已经构成犯罪的行为误认为不是犯罪。

第二,行为人的行为事实上不是犯罪而其误认为是犯罪,即刑法理论中的”假想犯”或者”幻觉犯”。

有学者认为,”违法性认识错误理论唯一的的任务是解决该错误对刑事责任的影响问题,而‘假想犯’的错误根据犯罪概念应认定为无罪,因此‘假想犯’无须作为违法性认识错误的一种来专门讨论。

”②违法性认识错误的本质在于行为人的主观认知状态与客观规范评价的冲突,行为人将其实施的犯罪行为误认为是无罪行为固然是一种违法性认识错误,但反之将其实施的无罪行为误认为是犯罪又未尝不是一种违法性认识错误。

因此,将违法性认识错误两分能够更好地使其概念周延,即”误将
有罪为无罪”和”误将无罪为有罪”两种情况,并将前一情形定义为狭义的违法性认识错误。

但”假想犯”对刑事责任确实几乎没有影响,在违法性认识错误理论中确实没有多大研究价值,所以本文所用的违法性认识错误概念若无特别说明都是指狭义的违法性认识错误。

1.2、违法性认识错误的定义
违法性认识错误概念并不是从来就有的,对该概念的定义首先就涉及到其称谓本身的沿革问题。

违法性认识错误理论在不同的历史发展阶段,其称谓经历了”法律错误”、”禁止错误”和”违法性认识错误”的变迁。

由于违法性认识错误一般是与事实错误相对应的,所以在定义该概念的外延时又不得不涉及到违法性认识错误与事实错误的辨析问题。

1.3、认识错误的定义
有关认识错误的规定刑法中的认识错误,作为涉及到对有关行为定罪定性的重要规定,各国在刑法理论中一直给予了相当的重视。

在某些国外的刑法典中有专门条文对错误进行了专门的定义,比如美国模范刑法典第 2.04 条第(3)项明文规定:确信其行为在法律上不构成犯罪时,在两种场合下可以作为抗辩的理由: 第一:行为人不知道规定犯罪之制定法或者成文法之存在,并且至实行被追诉之行为时,其法令尚未被公布或者在未能知悉其法令存在之状况时; 第二:基于相当的理由,信赖法律规定、法院的判决或者裁定、行政命令或者公务
机关的正式解释等①。

法国新刑法典第122-3 条就明确规定:证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,本以为可以合法地完成其行为的人,不负刑事责任,而122-4 则规定: 完成合法当局指挥之行为的人,不负刑事责任,但此行为明显非法者不在此限。

德国刑法典第17 条就法律认识错误规定为:行为人行为时没有认识其刑事违法性的。

对刑法中的事实认识错误德国刑法典第16 条规定为:行为人行为时对法定构成要件缺乏认识或者误认为具有较轻的法定构成要件的;或者是行为人对属于犯罪构成的事实内容以及其法律规范的意义,因为观察或者见解之错误,致主观之所认识者与客观之所存者不一致②。

而意大利刑法第47 条第一款规定:对构成犯罪的事实的认识错误排除行为人的可罚性。

③从中不难看出,一些国家的刑法中已经对认识错误作了明确的规定,甚至某些国家的刑法还对认识错误做了不同的分类,比如说德国刑法典。

由此可见,在某些国家,认识错误已经不再单纯作为一项刑法理论而存在,其已经完成了理论探讨的过程,进而上升到立法的层面从而指导司法操作了;这一系列的立法成果也为我国研究、移植相关的法律理论提供了宝贵的资源。

(二)我国当前刑法理论中有关认识错误定义的现状及比较分析在我国刑法条文中,没有直接对认识错误做出规定,但在理论界,多本教材①刘明祥著:《刑法中的错误论》,中国检察出版社2004 年 1 月版,第4-5 页。

②徐久生、庄敬华翻译:《德国刑法典》,中国法制出版社2000 年8 月版,第48 页。

③[意]杜里奥.帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林翻译,法律出版社1998 年9 月版, 第214
页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义 4 对刑法中的错误进行了不同的阐述,例如有人认为:刑法上的错误,是指行为人对自己行为的性质、后果和有关事实情况不正确的认识①;有人认为刑法上的认识错误,是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识②;而通论中将认识错误定义为行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在不正确的理解③。

对以上各种定义,我们不妨进行简单的归类:前两种定义中的”后果”,其实均可以归纳到”有关事实情况”中去,单独提出来无非是强调一下而已,因此无论根据哪种理论定义,不难看出行为人之所以发生刑法中的认识错误,是对两方面中的某个方面发生了不正确的理解:一是自己的行为的性质(行为在法律上的意义),二是对有关客观事实。

对第一个方面,无论是说对行为的性质还是说对行为在法律上的意义发生不正确的理解,认识的对象事实上是对自己的行为依据某个规范性标准所作出的评价,也就是由于行为人对法律或者其他规范的误解或者不知,从而对自己行为的意义(其实也就是性质)产生误解,因此可以归类为评价性认识错误;对第二个方面,我国通论是采用了有关客观事实这个比较含糊的概念,但客观事实这个概念本来就不是一个标准的法律概念,其语境含混,给我们为认识错误限定精确的范围带来了困难,但毕竟其和第一点是能够区分开的,因此基本可以对应于事实认识错误。

简单地比较一下不难发现:我国刑法理论界对于刑法中认识错误的定义虽然表述有所不同,但从中不难发现其与国外刑法中有关认识错误的通常分类相对应的影子,
甚至可以说实质上均是参照国外的相关通说理论予以定义的。

俗话说:他山之石,可以攻玉。

但如果他山之石不是用来攻玉,而是用来攻城拔寨那就糟了。

正如笔者在前言中所阐述的,因为我国现行的犯罪构成理论与国外的完全不同,其中的犯罪构成具有不同的含义,从而出现了两个定义之间的不对称的尴尬局面。

在大陆法系的刑法理论中,犯罪构成与构成要件虽然经常混用,但并非如同我们通常所理解的那样,是指犯罪成立的条件。

其所谓的构成要件是指某种行为具备犯罪构成事实,仅仅是犯罪构成条件之一——构成要件的该当性。

具备这一要件并不意味着构成犯罪,因而与我们所说的犯罪构成有别,这种区别, 是部分与整体的关系,或者说是种属关系,两者不可以混用④。

因此国外有关错误理论将犯罪构成要件事实作为认识的内容之一,可以形象地比喻为跳出此圈回头①徐逸仁主编:《中国当代刑法学》,东南大学出版社1994 年4 月版, 第120 页。

②高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000 年10 月版, 第124 页。

③苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1997 年7 月修订版,第252 页。

④陈兴良著:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002 年3 月版,第261 页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义 5 望,整个构成要件事实是作为独立的认识对象而存在的;但是按照我国的犯罪构成理论,有关事实却是在整个构成要件的内部,因此只能这山望另山高了,难怪要不识真面目,云深不知处了,事实上从我们定义中使用了有关客观事实这样一个模糊的概念也从另外一个侧面反映了理论者的困惑。

此
外在国外现行的犯罪构成理论中,刑事违法性作为犯罪构成条件之一,其不仅是主观的,而且是客观的, 比如对于目的犯的主观目的等,因此在此基础上讨论刑事违法性认识错误是否影响犯罪的构成是有相当理论依据的,而我国还在对刑事违法性是否属于行为人认识的内容争论不休,对于刑事违法性在我国的犯罪构成中的归属地也基本不涉及时,却在大谈特谈法律错误,给人的感觉确实是比较突兀,因此当国外对于认识错误的划分通说逐渐变成刑事违法性错误与构成要件的事实错误而更加与自己的犯罪构成理论配套时,我们的理论移植也越来越成为淮南之橘,变味也就在所难免的了。

因此,要定义当前我国刑法故意犯罪中的认识错误的概念,必须在我国现有的法律框架结构内去探讨,而不能撇开我国的相关犯罪基本理论去另起炉灶。

(三)对建立符合我国犯罪构成理论的认识错误定义之探讨1、对于认识的定义在对认识错误下定义前,首先要明确什么是故意犯罪中的认识? 从哲学范畴而言,认识是指人的主观意识对客观现实的反映。

而犯罪故意中的认识,是指行为人对自己行为的有关事实的了解和某种价值判断。

从此概念不难看出:首先,这一认识的主体是行为人自己,而不是立法者或者司法者;其次, 不论行为人对事实的认识是否正确,也不论行为人对其行为的评判是否符合社会的要求,在认定犯罪故意的阶段,需要了解的是行为人站在自己立场的真实的认识和评判,在这个阶段,还不涉及社会如何评价他的认识的问题①。

事实上,如上对认识的定义,已经为刑法中的认识错误埋下了伏笔,因为只有以行为人为出发原点,以行为人行为时为参照系,才有可能发生刑法上
的认识错误,否则,从旁观者或者事后诸葛亮的角度来对先前的行为进行审视,任何错误都没有可能也不应该发生,这样也就使认识错误的理论变成了无源之水、无本之木。

在这里,一切历史都是当代史的名言应当抛弃,我们应当穿越时空回到过去,以最大的可能去再现从前,在行为人的现实与理念的对照检查中来发现认识①赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003 年1 月版, 第200 页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义 6 错误,从而公正地解决认识错误。

2、对认识错误定义的初步探讨在解决了认识定义的基础上,认识错误的定义便接踵而至。

错误,是指误解或不知,而误解或者不知的对象为认识的内容。

而无论是误解还是不知,也就是无论是把彼当作此,还是有当作无或者无当作有,都可以看作是对事物的真实面目没有认识到,因此,笔者在下文中用认识错误来概括以上两种情况以对应于”不知者不为罪”,并非单纯指不知这种错误。

错误之所以发生,无非出于两种情形:一是行为人由于自身认识能力的限制而无法认识到有关真实情况。

这种情况下由于行为人刑事责任能力的缺失,在立法时已经明确规定在此类情况下行为人不负刑事责任或者从轻、减轻或者免除其刑事责任,我国刑法条文中的”不能辨认”、”尚未完全丧失辨认”的规定就已经阐述得很明确。

二是与行为人的认识能力无关,而是因为有关内容由于其他方面的原因而没有被认识到从而产生的错误,这才是本文讨论的重点。

由此可见,界定认识的内容(也就是认识的对象,两者可以通用),即什么是行为人应当认识并且是可能认识的,就成为定义刑法中认识错误的重要依据。

如
果某些内容是行为人根本不应该或者根本不可能认识到的,那显然就是属于意外事件而不负刑事责任了,这在我国刑法第十六条的条款中已经明确规定了,本文不再赘述。

既然本文探讨有关命题的主要目的是考察有关认识错误对于行为人刑事责任的影响,也就是某类错误是否影响故意的成立,因此要界定符合我国现行刑法的认识错误的定义,界定犯罪故意中认识的内容就不可避免,既究竟哪些事物是行为人在行为时应当认识到并且是可以认识到的呢? 既然我们探讨的对象为我国刑法之规定,那么剖析我国刑法中有关犯罪故意的规定就理所当然成为我们的切入点。

1、我国刑法关于犯罪故意定义之剖析我国刑法第十四条明文规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

作为总则性规定, 该条款应该适用于刑法分则的所有条文,并指导我们确切理解刑法分则所规定的全部具体犯罪中行为人的故意,这是一个不可动摇的原则,我们决不能舍弃现行刑法总则的有关规定另立认定故意的标准。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义7 细细分析该定义,不难看出:我国刑法中犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;其中的”明知”和”会”,即故意的认识内容和程度。

“明知”指对”危害社会结果”的认识;这就表明犯罪故意是以行为人对其行为的危害社会结果而不是以危害社会行为本身的心理态度为内容,也就是说,罪过的核心应该是危害社会的结果,而不是危害社会的行为。

因此,根据犯罪故意的定义,首先可以明确的是:对危害结果的明确认识是犯罪故意中
最核心的认识内容①。

某种行为之所以被认为是犯罪行为,就是因为行为客观上给社会造成或者可能造成危害的结果。

如果行为没有也不可能造成这种危害结果,那么便不能认为是犯罪。

2、我国犯罪故意中认识范围的界定但是如果仅仅把危害结果作为认识的内容,就可能面临着华山一条路的窘境。

为解决这一难题,我国很多学者展开了理论上的逻辑推理:在具体的犯罪中,行为人对危害结果有明确的认识,必然表现为对与这种结果相关的其他犯罪构成要件的认识,因为危害结果不可能脱离一定的社会关系而独立存在,某种结果之所以具有危害性,就是因为它反映了一定的社会关系遭受到了侵害,因此离开犯罪客体或者犯罪对象,就不能正确认识行为后果的性质②;而一定的犯罪结果,必定是由一定的犯罪行为造成的,因此犯罪行为是必不可少的,而两者之间要具备因果关系也就顺理成章了。

事实上我国刑法理论界在正是在此基础上将认识的内容扩展为犯罪构成要件规定的事实(已经初现生搬硬套的端倪,在移植过程中好象并未注意到中外犯罪构成理论的差异③,不过如果不依据犯罪构成要件事实来进行界定,确实也没有其他标准可以采取,因为犯罪行为涉及的事实确实太多了),从而初步解决了犯罪故意定义中认识范围过于狭窄的问题,但下一个问题接踵而至: 根据我国的犯罪构成四要件理论,属于犯罪构成要件的事实是复杂多样的,因此, 对于哪些构成要件属于犯罪故意认识的内容又发生了很大的分歧,简单的可以概括为认识三要件说(包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的客观方面)、认识两要件说(包括犯罪客体和犯罪的客观方面)、认识一要件说(仅仅包括犯
罪的客观方面) ④; 在一要件说方面,有人认为认识的内容应当包括行为的性质、行为的客体、行为的结果、行为与结果之间的因果关系、法定的其他事实(包括行为的时间、地点①陈兴良著:《刑法适用总论》(上下卷),法律出版社1999 年 6 月版,第144 页。

②马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2003 年1 月版,第330-331 页。

③陈兴良著:《刑法适用总论》(上下卷),法律出版社1999 年6 月版,第141-142 页。

④马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2003 年1 月版,第328-329 页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义8 等) ①,有人认为应当包括行为的性质(即行为的社会危害性)、行为的指向以及行为的时间、地点、方式、行为会发生危害社会的结果②;有人认为包括行为的性质、结果、对象与意义③;以上理论,差异是明显的。

正如前面所叙述的那样,犯罪故意的认识内容应当是属于犯罪构成要件的事实,但并非只要是属于犯罪构成要件的事实均必须认识;正如故意也属于犯罪构成要件事实之一,但显然故意不是认识的内容之一。

因此笔者认为: 首先对于犯罪主体方面,因为犯罪主体的特性是在犯罪行为导致构成要件事实以前就存在的,而不是行为人的行为将要导致的,我们所要求的故意中认识的事实,是”明知自己的行为会导致构成要件的事实”,很明显是在行为人符合犯罪主体要件的情况下,对其行为将会导致的构成要件事实认识。

确认犯罪主体是否合格,完全是司法者在认定犯罪成立时站在外部立场所进行的判断,其是外部认识的对象,而不是行为人本身需要认识的内容④。

在这里,犯罪主体是认识的物质基础与
主导者,而非认识的对象。

所以犯罪主体不应该包含在犯罪故意认识的范围之内。

其二,对于犯罪的客体。

根据我国刑法上的通说,犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

需要指出的是,我国所指的客体与大陆法系刑法中的犯罪客体定义并不相同,后者定义的客体相当于前者中的犯罪对象,而前者定义的客体相当于后者刑法中的法益⑤,不可以混淆(在下文中笔者仍然是采用的我国的定义)。

犯罪客体作为抽象的社会关系,其存在是不能为行为人所感知的,其在更多层面上是法学家抽象概括的结果而非一般人感知的结果。

而此时,犯罪对象作为危害行为直接作用的人或物,其是具体社会关系的物质表现或者是具体社会关系的主体和参加者,事实上成为了危害行为与犯罪客体的中介,行为人在侵犯某个社会关系时,必然要对犯罪对象进行侵犯⑥。

既然犯罪客体只能通过犯罪对象而体现,其是进行抽象分析而非感官感知的结果,是立法者和法学家对于犯罪本质深层次的揭示,其不是行为人对自己行为本质的认识; 同时由于故意犯罪作为人类脱离了单纯的思想而外化成的一种活动,其必然接触或者威胁具体的人或者物,因此,行为人所能够认识的也只能是犯罪对象而非犯①陈兴良著:《刑法适用总论》(上下卷),法律出版社1999 年6 月版,第147 页。

②徐逸仁主编:《中国当代刑法学》,东南大学出版社1994 年 4 月版,第107-108 页。

③苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1997 年7 月修订版。

第④赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003 年1 月版,第211-212 页。

⑤马克昌著:《比较刑法原理—外国刑法学总
论》,武汉大学出版社,2002 年10 月版,第91 页。

⑥别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,群众出版社1987 年版,第102 页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义9 罪客体,犯罪客体也不应该包括在认识范围之内。

很多理论认为因为犯罪对象与犯罪客体的联系非常紧密,从而将犯罪对象归属于犯罪客体方面。

笔者认为从研究的便利性上可以考虑,但如果严格的根据属性进行划分就会令人困惑不解,因此不敢认同。

因此,笔者认为认识一要件说是可行的。

3、社会危害性OR 刑事违法性? 根据我国的犯罪构成理论,犯罪构成的层次应当建立为以下模型:犯罪构成方面-犯罪构成要件-犯罪构成要素;方面是要件的存在空间,要素是要件的组合元素;而要件以及要素作为犯罪构成理论的对象范畴构成方面的基本内容①,正如通常所说的主观要件包括认识因素与意志因素两类。

综观前文,不难发现几乎所有的认识一要件说均直接包括了这样一个论断:行为的性质与属于犯罪构成客观要件的其他事实同属于犯罪客观构成要素,也就是说构成客观要件内容的要素, 包括了危害行为、危害结果、特定的时间、地点、方法、对象以及行为的性质等(在国外的刑法理论中,行为的性质也就是刑事违法性是独立于犯罪构成之外的, 而根据我国的犯罪构成理论,行为的性质作为行为的附属品,只能够勉强塞在犯罪客观方面要件之内,其他方面是没有其立足之地的,在这里,行为的性质也成为了一种”事实”),为便于区分,笔者将客观构成要素中的行为性质单立出来, 而其他的各种要素统称为客观方面的事实,但要再次强调的是,此处的各要素均应当属于构成要件之内
的事实。

因此如果采取认识一要件说,犯罪故意中认识的范围就仅仅限定于犯罪的客观构成要件的要素。

对于其中的内容,众多理论也是仁者见仁,智者见智。

对于多数要素大家的意见比较一致,比如说行为本身、行为的后果、行为与后果之间的因果关系以及作为构成要件事实的时间地点等,如非法狩猎罪(刑法第三百四十一条)中规定的禁猎期、禁猎区等。

至于犯罪对象,其与犯罪客体虽然是密切联系,但并非是同一事物,因此,犯罪对象只能属于犯罪的客观方面而非犯罪客体,其是否应当作为认识的对象之一,关键在于具体的刑法条文有无将其规定为犯罪构成要件的事实,如果是,则成为认识的内容之一,反之则不然。

例如嫖宿幼女罪中的幼女。

但以上众多论断之间存在着这样一个重要的分歧:行为人认识到的行为的性质究竟应该是什么?是社会危害性?刑事违法性?是需要两者齐备或者干脆两者①肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000 年11 月版,第145 页。

论我国刑法故意犯罪中的认识错误一、认识错误的定义10 兼避而不谈,而是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识,而非对行为的法律性质的认识,因为后者属于刑事违法性认识而非事实性认识①。

因此,我们不得不再一次进行抽丝剥茧式的论证。

性质,是指事物所具有的本质、特点②。

那么行为的性质也就是行为所具有的本质、特点。

根据通论,某个行为之所以构成犯罪,必需具备三个性质:社会危害性、刑事违法性、应受处罚性。

显然,有人认为”行为的性质还不是法律评价, 而是指对行为客观性质的评价,即知道自己在干什么;这里还不涉及行为人对该种行为是否具有社会危害。