我国违法性认识

浅谈我国违法性认识

【摘要】违法性认识在国外刑法理论和实践中争论了几百年，焦点主要集中在违法性认识在犯罪构成中的地位。本文将违法性认识的内容定义在违反法律规范的基础之上，以传统违法性认识和社会危害性认识的关系为基础，从新的角度——将违法性认识作为判断犯罪构成主观方面的一种手段来解决该问题在中国刑法中的尴尬。

【关键词】违法性认识；犯罪故意；社会危害性认识；手段

违法性认识问题最早可以追溯到古老的罗马法格言“不知法律不免责”。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为是否违法的认识。这一原则一直以来都是西方两大法系的立法、司法原则。直到进入20世纪，人们从工业科技的束缚中解放出来，自由主义和人权保障思想开始更为深入和广泛的传播，传统的国家强势主导的法学观念受到冲击，“不知法不免责”这一古老的原则也逐渐动摇。相对于西方而言，中国历代则主张“不知者无罪”这一相反的刑法原则，这似乎暗合于现代的刑法理论。一、对违法性认识中“法”的理解

“违法性”这一概念在大陆法系的三段式递进结构的认定犯罪的理论体系中处于中间位置。起初，它的意义是在行为符合构成要件后，按照法律的规定，对具有正当防卫或紧急避险等“阻却违法性事由”的情形排除其犯罪性。但是，现实生活中的能够说明行为

正当性的事由除了法律明文规定的情形之外，还有诸如法令行为、被害人承诺的行为、职务行为等。于是，在李斯特的倡导下，这些超法规的情形成为实质的但却违法性事由也被纳入认定犯罪的理

论体系。相对而言，前者就成为形式的“阻却违法性事由”。无论是实质的违法性，还是形式的违法性都是相对于大陆法系递进式的犯罪论体系而言的，无法直接引用到我国“耦合式”犯罪构成中来，只能对其进行“中国化”改造。二、我国刑法语境中的违法性认识问题的产生

根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，我国刑法上的犯罪故意，是指行为人在实施犯罪时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态，分为直接故意和间接故意；而犯罪过失是指行为人在实施过失犯罪时所具有的应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态，分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。按说，犯罪故意和犯罪过失是由认识因素和意志因素组成的。

直接故意和间接故意的认识因素都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，也就是我们所说的具有“社会危害性认识”，它是产生犯罪故意的前提条件，如果没有社会危害性认识就不可能希望或者放任这种危害社会的结果发生。

过于自信的过失的认识因素是“应当且已经预见自己的行为可

能发生危害社会的结果，但轻信能够避免”，虽然没有如故意一样认识到危害结果发生的必然性，但是也认识到危害结果发生的可能性，也即相对于故意而言认识的量上或程度上要低，但质上是一样的，就是具有“社会危害性认识”。

疏忽大意的过失是“应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见”，也就是没有现实的“社会危害性认识”，但具有预见义务和预见可能即“应当预见”，也就是应当具有“社会危害性认识”，相对于违法性认识可能性来说，本文将之称为“社会危害性认识应当性”。

通过以上分析，我们发现《刑法》在犯罪主观方面里对违法性认识只字未提。违法性认识这一只能放在犯罪主观方面的认识因素中的因素在我国刑法却没有任何地位可言。而在现实中法律的繁多和法的抽象性让人们难以全部而确切的认识。知法的责任开始出现由公民向国家转移的趋势。客观原因的不知法和有相当理由的法律信赖的案例也进入法学家的视野。这都要求违法性认识进入认定犯罪的体系之中。现实迫切的要求和法律规定的滞后造成了我国刑法的尴尬局面。三、我国刑法语境中违法认识问题的解决路径为了消除这种尴尬，学界展开了激烈的讨论，但无论哪种学说都要求违法性认识或其可能性成为犯罪构成主观方面的一部分。修正犯罪构成意味着刑法理论的完善和刑法规定的修订，这最多是应然层面上的讨论，这对解决实践中的问题意义不大，因为我们不可

能立即修正刑法典，即便立即修正了，对于在公布之前的案件也不一定具有溯及力。正如张明楷教授所言，研究法律不是要从中找出多少法律的漏洞和不合理、不完善，而是通过法学理论和法律解释来弥补由于各种原因产生的漏洞与不合理。刑法由于其保障法和严厉性，尤其需要保障法律的稳定、坚持罪刑法定，而不是找到一处看似不合理的地方就要求立法者修正，最好的方法是努力弥补，修订是其他努力都没有效果的情况下不得已才做出的选择。虽然现实中刑法并没有相关规定，但我们不能因为没有刑法的明文规定就不解决出现的法律问题。

所以，对于违法性认识问题的解决，是作为一种借以判断犯罪主观方面的工具或者说方法来进行探讨。探讨的前提除了本文开始论及的关于违法性认识的内容的共识之外，显然还包括对罪刑法定原则的坚持，因为解决现实的问题就必须在现有的法律框架中。

我国承继苏联刑法，将社会危害性认识及其应当性作为犯罪主观方面的认识因素。违法性认识与社会危害性认识的关系虽然理论上也有争议，但大多都是对违法性认识中“法”的理解的不同造成的。

当然，我们知道违法性认识及其可能性只是判断犯罪构成主观方面的一种手段，但不是唯一的手段。只要可以确定行为人在行为时具有现实的社会危害性认识或者虽不具有现实的社会危害性认识但有社会危害性认识应当性，也自然可以应用。

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