违法性认识错误免责探析

中国刑法上的免责机制反思——从违法性认识错误切入编者屈学武按：随着“不知法绝对不免责”的立法原则，逐渐由“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代，刑法责任主义所昭彰的刑法正义性，已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。

在此背景下，我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是：刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。

但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反：二者相互冲突也相互依存并促进。

而上述系列碰撞也表明：我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。

为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误，做出统一的阻却或减轻责任的明文规定。

近年来，随着我国刑法的多次修订，一方面，现行刑法为充分保障公民的人身权利及其他国家、社会、公民个人权益，发挥了更为全面而良好的保障作用；另一方面，瑕不掩瑜，在此过程中，刑法的威权性与正义性之碰撞也时见发生。

主要表现在：公民因不可避免的违法性认识错误而遭致合法不合理、或合理不合法的刑法评价案件愈益多见。

例如近年的内蒙古农民收购玉米遭致刑事指控案、天津大妈摆摊气枪打气球被刑事起诉案，等等。

诸此问题表明，法典颁行之后，法学家们的确可能过于关注探究现行法而丧失了批判性；进而忽视了对传统法律、民间习惯法和外国法律的研究而轻忽了对正义之法的探索。

由此可见，法学专家、法律事务工作者，在一如既往地探究现行法律基本规定的同时，还当一并检视并期寻解决刑法规范在运作中难免发生的规范与刑法正义、规范与社会公义的价值抵牾问题，以推促刑事法治的进步与发展。

一、从绝对的知法义务到特定禁止错误免责的境外立法变迁众所周知，在自然犯居刑法主导地位的时代，自然犯之恶原本可以划属于罗马法上的“自体恶”（malainse），即其恶性与生俱有、不待法律规定。

因而但凡被刑法设置为犯罪的行为，莫不具有道德评价上的可非难性。

换言之，凡国家刑法颁行为犯罪的行为，在世人眼中也是严重悖德的行为。

有鉴于此，彼时，从规制刑事法治的国家、社会到每一循法的公民个人，“不知法”这一认知态度本身便具有道义上的可谴责性，换言之，“了解刑法的规定是每个公民的‘绝对义务’”。

与此同时，时至17、18世纪，人们还普遍认为制定法包括刑事法律可以尽善尽美、包罗万象地设置一切犯罪行为，刑事法官因而“根本没有解释刑事法律的权利”，面对任何刑事案件，法官只需“进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚”即可。

惟其如此，绝对的知法推定与不知法不免责，一直是各国刑事立法或者司法践行的通行原则。

然而，随着社会政治经济制度的不断跃迁，特别是20世纪的产业革命引发的社会经济指数与经济规模的大幅跃升，各类经济犯罪包括治安行政犯罪均呈与经济发展指数成正比的增长趋势，随之而来的是：刑法颁行的行政犯罪在刑事法治中所占比幅亦同步增长，这种境况下，人们方才发现，并非人人均有机会、有能力认知刑法预设的五花八门的犯罪规范。

这是因为：其一，各种行政法经济法规范的繁多，使得若“每个自然人在自己行为之前都必须进行合法性思考的话，社会生活就一定会停顿下来。

”因而世人并非绝对知法，而面对难以避免的法律认识错误，行为人也未必尽皆负有道义上的可谴责性。

其二，法有限、情无穷、事无限。

因而刑事法律也根本不可能精准、确切、完整而具体地规制出所有侵害或者威胁到法益的行为范式、对象及其附随情景等。

由是，法官办案的过程，并非机械地查询犯罪与刑罚的“对数表”，而是能动司法。

实质上，法官办案过程，免不了能动地去释定法律的价值取向、规范的文字涵义以及案情与规范的符合性，等等。

因而，法官办案的过程既是“适用”法律的过程，也是“解释”法律的过程。

进而，人们进一步地认识到，“既然刑事立法本身就是模糊的，且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定；普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。

相应地，对法律的认识错误也就不一定应受谴责。

因为完全可能存在这样的情况：行为人已经履行合理的注意义务，但仍然不知法或者对法做不同于法官解释的错误理解。

”基于上述基本理念，倘若行为人的确基于不可避免的违法性认识错误，实施了客观上侵害或者威胁到刑法所保护法益的行为，则，鉴于行为人的确欠缺责任主义原则所要求的可谴责性，进而，不少国家逐渐改变了既往的“不知法不免责”的绝对立场，例如：《德国刑法典》第17条就明文规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。

”与此同时，同为大陆法系刑法体系的法国、奥地利、西班牙、韩国、中国台湾等国家和地区的刑法，均做出了类似于德国刑法的“不可避免的违法性认识错误，不负责任”的刑法规制。

就连生效于1996年的我国《澳门刑法典》第16条也明文规定：“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。

还有的国家如日本、瑞士刑法等虽然没有做出完全免责的刑法规制，但也通过刑法做出了减轻责任的规定，例如根据日本刑法第38条第3款的规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。

大陆法系国家中，唯一较为特殊的立法例是意大利刑法的相关规定。

《意大利刑法典》一方面通过其第5条明文规定“任何人都不得以不知道刑法作为自己的抗辩事由”；另一方面，该条内容又为意大利宪法法院1988年第364号判决认定为部分违宪，理由是“不知法不得为抗辩理由”的规定不符合意大利宪法第27条第1款法定的罪过原则。

由此可见，“在宪法法院做出上述判决之后，意大利刑法典第5条所规定的实际内容就变为除不可避免的情况之外，不知道刑法的规定不构成抗辩事由”反过来说，就实质意义看，意大利刑法实际上仍然做出了对不可避免的法律认识错误可予免责的立法规定。

综上，随着绝对的知法推定原则的动摇以及刑法能精确规制天下所有犯行神话的破灭，刑事法官只能“被动司法”无权“能动释法”的刑法理念也发生了逆转性变化，进而，“不知法绝对不免责”的立法原则，已逐渐由“不可避免的违法性认识错误可以免责”的刑事立法例所取代。

惟其如此，意大利刑法学家杜里奥?帕多瓦尼甚至宣称，承认违法性认识错误可作为辩护理由，是一国刑法制度得以跻身当代最先进的刑法制度之列的表征。

二、法与理相悖的刑法评价问题梳理回过头来检视一下中国刑法就此问题的相关规定便可发现，迄今为止，我国刑事立法上采取的仍然是“不知法不免责的、违法性认识必要说”的滞后刑事立法例。

而这一立法逻辑表明，时至今日，作为国家法意的刑法在事实上奉行的仍是“了解所有刑法规范是每一公民的绝对义务”。

惟其如此，1997年刑法以来，我国刑法虽然历经九度修订，可时至今日，中国刑法仍然未对不可避免的违法性认识错误，做出任何免责或减轻刑责的明文规定。

欧洲启蒙思想家卢梭曾经说过：“使一个国家的体制得以巩固而持久的，就在于人们能够因事制宜，使法与自然关系协调一致，法只不过是在保障着、伴随着和矫正着自然关系而已”。

故此，一方面，随着我国社会政治经济的高度发展，国家颁行的经济法及其他行政法规范愈来愈多，作为第二次法、补充法规范的刑法分则条文即犯罪种类也随之大幅度增加。

这就意味着国人懂法知法的义务范围，也随之大幅度拓展。

另一方面，如上所述，当今时代，绝对的知法推定已然难以彰显刑法的正义与公平。

实践中，也时见不可避免的法律认识错误发生。

于是，现实生活与法律规范的碰撞，就不可避免地导致公民因欠缺违法性认识的可能性而遭致刑事指控的案件愈来愈多——从内蒙古农民王力军贩卖玉米案、18岁的刘大蔚网购仿真枪被判无期案、到天津大妈摆摊、靠收取气枪打球费谋生被指控犯罪的案件，等等。

诸如此类的被提交刑法评价的案件，不但一再拷问着刑事法官的业务素质与司法良知，而且，它也是能动的刑事司法面对被动的刑事立法的正义性与威权性的最直接、最普适的检验。

结果恰恰是：正是由于我国刑事立法时至今日依然坚守“不知法概不免责”的原则，这才导致了司法不断地挑战立法，从而导致了刑事司法时常遭致难以在坚守刑法实效性、威权性的同时，兼顾刑法的正义性。

其主要表现为：1、合法不合理的刑法评价。

典型案例如：天津大妈摆摊气枪打气球谋生被刑事指控案。

2016年8月，天津大妈赵春华从另一老伯手中盘来一套靠收取气枪打气球谋生的摊位及其设备。

于是从是年8月到10月12日，赵春华一直在天津河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位谋生。

10月12日赵春华被巡警抓获归案。

当场查获：赵春华的摊位上摆有涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。

经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支玩具枪的动能大于1.8焦耳/厘米2——符合2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）对枪支的要求，属于能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。

12 月27日，天津市河北区法院一审判决认为，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年6个月。

[⑨]然而，此案一经判决，便惹起舆论大哗——无论是普通民众还是刑法学专家普遍大惑不解：在公共场合摆摊玩具气枪打气球的行为，本属儿时便镶嵌于国人记忆之中的国内传统娱乐文化的组成部分，时至今日，公园、庙会及其他公共娱乐场所，仍然时见此类气枪“打靶”摊位在“合法”地运营着，这当中怎么可能牵涉到“刑事违法”甚至刑事犯罪的问题呢？更何况，赵春华所使用的气枪及其摊位，乃是她两个月前才从另一摆摊老伯那儿买来的：别人能公开且“合法”地在此摆摊谋生，她赵春华又何尝不能呢？为此，可以毫不夸张地说，甭说已然年过5旬的摆摊大妈根本想不到其行为会牵涉“刑事违法性”问题，就连公安以外的多数法学专家，也不会去思考其间是否潜存在着“非法持有枪支”的严重问题；更不会去关注该玩具气枪是否存在“动能大于1.8焦耳/厘米2”、从而违反公安部2010年颁行的《枪支鉴定规定》的精尖专业问题。

进而，既然一般人甚至法学专家们都难以辨识到其所持玩具气枪会产生“刑事违法性”问题，赵春华就更不能认识；既然她并不具有能认识到自己持有的枪形物是“动能大于1.8焦耳/厘米2”的“枪支”的可能性，则其违法性认识错误在所难免，行为人之行为也就不具有刑法评价上的可谴责性。

如此，刑法若仍然对其科罪处刑，便一方面失却了责任主义刑法的报应价值；另方面，如此司法也会有悖于刑法的正义性。

更何况，沿袭传统伦理习俗而为的行为，在沿用大陆法系犯罪论之行为无价值论者看来，此行为本属可以阻却违法的“社会相当性”行为，这就好比拳击手在拳击比赛中不慎击伤对方，因其行为符合社会相当性不会为罪一样。

虽然笔者更认同结果无价值论的违法观，且更倾向于将诸此违法性认识错误归诸于“有责性”阶段评价，但这里也不得不承认以此“社会相当性”缘由，来为欠缺伦理评价上之非难可能性的行为人“出罪”，这在事实上也与“阻却责任说”殊途同归了。