司法实践中“情况说明”的法律依据分析

司法实践中“情况说明”的法律依据分析

【摘要】刑事司法实践中，侦查机关大量制作、不规范使用“情况说明”的现象广泛存在，认清“情况说明”的性质、现状和法律依据，在新刑事诉讼法及刑事诉讼规则（试行）正式施行后，正确对待和准确使用“情况说明”，明晰实践路径，确立相关的规范要求和证据规则，使证据规则更加完整和统一，司法实践更加规范和公正。

【关键词】情况说明；法律依据；实践路径

侦查机关在司法实践中广泛使用、不规范制作“情况说明”的现象大量存在，通过实证研究，厘清“情况说明”种类、认准性质和法律依据、关注现状和危害、确立规范和路径，不仅有助于证据规则完整统一，也有助于司法公正公平。

一、“情况说明”的属性及法律依据

（一）“情况说明”不具有法律属性

不论是旧刑事诉讼法还是新刑事诉讼法，都没有明确规定“情况说明”作为证据的一类。“情况说明”一方面并非直接来源于案件，而是事后的补充证明，另一方面附带了侦查人员大量的主观信息。而且“情况说明”是由侦查人员和单位自己出具的，也就是说，没有依照法定程序或方法收集，并且，未经质证的证据，不能作为定案的依据。将这样的材料当成判定取证是否合法的“证据”，对于非法证据的排除，不仅毫无益处，反而为非法证据的滋生提供了温床。[1]

（二）有选择性地将“情况说明”划入法定证据种类

目前广泛使用的“情况说明”可以作以下处理：与案件没有相关性的不能作为证据使用应当排除；其它“情况说明”应当归入相关证据形式并完善其内容和形式。大多数“情况说明”仅仅是证据材料而不是证明案件事实的证据，能成为刑事证据的情况证明大多数应归入证人证言，少数可归入视听资料；其他“情况说明”属于普通的说明，没有证明作用，仅仅是对案件中某些细节和问题加以说明，以帮助审查起诉阶段、审判阶段的承办人全面了解案情和侦查过程。[2]

（三）新刑事诉讼法背景下的“情况说明”法律属性定位

根据新刑事诉讼法的规定，对侦查机关证据收集的合法性有疑问，可以要求侦查机关进行“作出说明”、“补正或解释”、“进行说明”，这就使得在实践中广泛使用的“情况说明”虽然不属于法定证据的种类，但是真正有了法律依据。值得关注的是，当前司法实践中广泛使用的“情况说明”，与新刑事诉讼法和刑事诉讼规则（试行）要求的“情况说明”大相径庭。实践中的“情况说明”多为对证据证明力和证据链衔接上的补充、说明，存在大量制作、不规范使用的现象，而新刑事诉讼法和刑事诉讼规则规范下的“作出说明”、“补正或解释”、“进行说明”等虽然为书写“情况说明”提供了依据，但是这是一种对非法实物证据出现疑问，采取裁量排除的一种方式，明确规定了启动程序、对象、危害程度、补正方式和形式要件要求等。

二、“情况说明”存在的问题及危害

（一）“情况说明”存在的问题分析

1司法实践中广泛存在

“情况说明”在司法实践中广泛存在，不仅在侦查阶段大量使用，在审查起诉和法庭审理阶段，也大量使用，“情况说明”已经成为刑事案件的“标配”。如：w检察院在2012年3-9月份的234件刑事案件中共计518份“情况说明”，其中218个刑事案件由公安机关移送，16个职务犯罪案件由检察院自侦部门移送，公安机关出具“情况说明”367份，检察院出具“情况说明”18份，每个刑事案件平均拥有221份“情况说明”，而每份“情况说明”又具有多个说明事项。

2称谓和出具的主体不规范

称谓上不规范，有的称谓为：“工作说明”、“工作情况”，有的则为“说明”、“关于…的情况说明”等等，不仅不同案件使用的称谓不规范，甚至在同一案件的多份“情况说明”称谓上也不规范；出具主体上不规范，如：关于自首、立功、抓获经过等“情况说明”，以公安机关刑侦支队、派出所出具较多，而鉴定结论、勘验检察笔录等证据进一步完善、补充的“情况说明”，则通常由公安局物证鉴定所、物价鉴定中心等出具。[3]

3内容具有随意性

既存在实体法事实的“情况说明”，说明在侦查过程所具有的实体法上的法定或者酌定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节，又有

程序法事实的“情况说明”，说明在侦查过程中所获取的证据是否具有可采性和犯罪嫌疑人的合法权益是否被侵害。还有大量由于存在笼统、模糊、遗漏等质量问题，侦查机关自动或者应要求而做的“情况说明”。甚至有的侦查机关不说明犯罪嫌疑人的具体归案情况，只是表示犯罪嫌疑人有或者没有主动投案因而属于或不属于自首；有的“情况说明”不说明具体事实，只给出结论；有的侦查机关在侦查阶段和审查起诉阶段或者一审、二审过程中针对同一个问题出具了两份截然不同的情况说明。[4]

4采纳不严谨

由于实践中广泛存在“情况说明”，既包括实体法的“情况说明”，又包括程序法的“情况说明”，还有一些弥补性的“情况说明”。法院对于“情况说明”所证实的内容是否属实、程序是否违法，如何举证、质证，是否符合证据的客观性、关联性、合法性等，采纳的方式、方法不统一，不同法院、不同法官由于个人对于上述“证据”的认知不统一、有无统一要求，无规范可循，因而存在对“情况说明”的不规范、不严谨采纳，甚至任意采纳，凭个人意志和经验采纳，也不排除选择性采纳。

（二）“情况说明”的危害性分析

1破坏证据的规范性和严肃性

作为刑事案件中的定罪量刑的证据，必须符合证据的客观性、关联性、合法性，符合证据的客观性、关联性、合法性才能作为证据使用，“情况说明”作为实践中常用的一类证明方式，在“身份不

明”的情况下，已经被广泛使用，甚至被滥用，这种带有侦查人员主观臆想特征的“证据”已经严重地破坏了证据的规范性和严肃性。2为徇私枉法提供了空间

实践中，侦查机关出具“情况说明”，在侦查人员不出庭作证的情况下，出庭宣读“情况说明”的只能是公诉人，而这份“情况说明”只要符合签名加盖公章的形式要件，就能够作为公安机关取证合法性的“证据”，这样无法开展质证活动，实际上是变相地剥夺了辩方进行质证的权利。

3充当非法证据的合法化的“转化器”

对于一份侦查机关出具的“情况说明”，特别是侦查机关关于取证过程中程序合法的“情况说明”，仅用寥寥数语，通过这样一种表面合法的方法把一个严格规范侦查行为的法定程序给代替了。事实上，即便侦查机关在取证过程中程序合法，程序合法的外衣下也并不能证明在具体案件中作为证据使用的实体本身的合法性，而公安机关一旦出具“情况说明”就可能把像把两个原本没有关联的证据粘合在一起，从而形成一种形式上完整的证据链。[5]

三、“情况说明”实践路径

（一）认真梳理，捋顺证据

整个刑事诉讼过程就是一个依靠证据不断揭示案件事实的过程，人对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，通过证据证明的法律事实和客观事实之间会存在一定的差异甚至相左之处。在复杂的现实面前和证据不能悉数以法定证据规范获取的情况下，侦