非刑罚惩罚：犯过罪的人养老保险社会排斥探析

摘要:养老保险金是绝大部分人在晚年时期的基本生活保障,而对处于社会中弱势地位的犯过罪的人尤其如此。

犯过罪的人包括以监禁方式执行的服刑人员、以非监禁方式执行的服刑人员和服刑完毕的刑释人员,他们的养老金被全部或部分地予以剥夺,也即在养老保险制度中他们遭到了社会排斥。

这种社会排斥合法不合理地客观存在着,不利于罪犯的教育改造、社会的秩序稳定、人权的社会保障以及法治的建设发展。

我国养老保险制度中对犯过罪的人的这种社会排斥,对犯过罪的人是一种非刑罚惩罚,并且是一种过量的惩罚,从而导致与现代刑法中“罪刑相适应”原则的理念的背离。

关键词:犯过罪的人;养老保险;社会排斥;非刑罚惩罚“由于自然法则的支配,人总是要老的。

个人的劳动能力,总是随着年龄的增长而逐渐减退。

在自然法则面前,所有人都面临两种可能性:一种是早期死亡,使他挣钱谋生的生涯缩短,而他的遗属则处于无人供养的状态;另一种是活到晚年,直到他挣钱谋生的能力完全丧失,并将其终身的储蓄花光。

如果他在劳动和工作期间没有任何储蓄或储蓄很少,他的余年就将难以为继。

”［1］而现代社会随着科学技术的发展、生产力的提高、物质资料的丰富、人口的增长,老年化所导致的养老问题已成为一个全球性的社会问题,世界各国都给予了高度重视。

我国从家庭养老到单位养老再到社会养老的发展历程中,养老保险制度的改革也一步一步地得以深入。

但是,在现有的养老保险制度中对犯过罪的人的养老保险的规定是否公正合理?这是一个值得探讨的课题。

一、对几个相关概念的说明何谓惩罚?无论在理论上还是在实践中,都存在着很大的争议。

笔者比较赞成王立峰对惩罚的界定,并在此基础上展开以下的论述。

即“惩罚是享有权利的主体依据一定的理由对违反规则的人施加的一种公认的不利后果”［2］。

根据刑法理论,刑事责任是犯罪的法律后果,承担刑事责任的方式,也即对犯罪人的惩罚,在我国的《刑法》中主要有以下几类。

第一,刑罚。

这是犯罪人承担刑事责任最常见、最基本的一种方式。

“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。

”［3］即特指管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境(对犯罪的外国人)九种。

第二,非刑罚制裁措施。

《刑法》第37条的规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

”第三,单纯宣告有罪。

如《刑法》第67条规定:“……对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。

其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

”这种方式由于对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责,从而引起对犯罪人在生活、名誉上公认的不利后果,因而实质上也是一种惩罚。

第四,转移处理。

这是一种特殊的承担方式,即《刑法》第11条的规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”。

而本文所说的“非刑罚惩罚”,更强调的是《刑法》规定的惩罚之外的惩罚,也即以上四类惩罚之外的惩罚。

我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。

”因此,本文所说的“犯过罪的人”,是指经人民法院依法判决确定为有罪或者曾经确定为有罪的人。

这里既包括正在服刑的犯罪人,也包括服刑完毕的刑释人员。

至于服刑的方式则既可以是监禁服刑也可以是非监禁服刑。

二、社会排斥概述社会排斥的研究起源于对贫困的研究。

英国的汤森运用“相对剥夺”来定义和度量贫困,认为“人们常常因社会剥夺而不能享有作为一个社会成员应该享有的生活条件。

假如他们缺乏或不能享有这些生活条件,甚至因此而丧失成为社会一员的身份,他们就是贫困的”［4］。

印度的阿马蒂亚·森对由来已久的将贫困单纯归结为收入匮乏的观点进行了提升,认为“生活的困顿通常缘于收入的不足,从这层意义上说,低收入或许是生活困苦的一个重要原因。

然而,贫困最终所指还是生活的贫困,而不仅仅是收入低下”。

从一定意义上说,生活贫困也就是能力被剥夺,也即能力贫困。

而“社会排斥本身不但是能力剥夺的一部分,而且也是造成各种能力不足的原因之一”［5］。

对待贫困的研究由最初侧重于物质匮乏转变为社会不利状况,包含精神和符号方面的“社会排斥”概念逐步得以形成,进而得到欧洲委员会的认可,现已广泛流行于国际社会,用来分析解释各种社会现象,成为使用频率极高的概念工具。

由于“社会排斥”的泛化使用,它的含义也不断更新和多样化,到目前也没有形成一个被普遍认可的统一概念。

但是,其发展的总体情况是,“在法国,社会排斥概念侧重于个人与社会整体的联系。

欧盟侧重于公民资格与社会权利。

英国与社会发展世界首脑会议则侧重于个人社会参与”［6］。

在众多关于社会排斥含义的界定中,本文采纳欧洲学者鲁姆等人以t.h.马歇尔公民资格理论为基础的观点,即“每个公民有权享受某种最低的生活标准,有权参加社会的和职业的主要建制;社会排斥问题可以从这些社会权利的否定和未实现的角度来分析研究”。

据此,“公民身份的基础在于各种公民的、政治的和社会的“社会排斥是与公民身份相对立的,主要是人的基本权利遭到否定的结果。

权利的结合与互动”。

社会排斥表明,构成民主社会的诸项原则没有实现,所以它是民主社会的严重破坏。

”而且,“公民只要不能够取得他们的社会权利,往往便陷于普遍而持续的不利状态,连其社会的职业的参与机会也在减少”［7］。

那么,作为具有公民身份的犯过罪的人,在现有的养老保险制度中其基本的权利是否没有得到实现?也就是说是否遭到社会排斥?若产生了这种公认的不利后果,并且是由于被法院依法判决确定为有罪或者曾经确定为有罪所致,这种不利后果是否是一种非刑罚惩罚呢? 三、犯过罪的人养老保险社会排斥如上所述,犯过罪的人包括正在服刑的犯罪人和服刑完毕的刑释人员。

而按照刑罚是否剥夺犯罪人的人身自由来分类,刑罚的执行方式可分为监禁和非监禁两种。

运用监禁的方式执行刑罚是将犯罪人放入拘役所、看守所、监狱或者其他监管场所执行。

运用非监禁的方式执行刑罚是对犯罪人不予以关押,而放在社会上执行。

于是我们将“犯过罪的人”分为三类,即监禁方式执行的服刑人员、非监禁方式执行的服刑人员和服刑完毕的刑释人员。

对犯过罪的人养老保险的相关规定,目前主要有:劳动和社会保障部办公厅发［2001］5号《关于规范企业职工基本养老保险个人账户管理有关问题的通知》,劳动和社会保障部办公厅发［2001］8号《关于进一步规范基本养老金社会化发放工作的通知》,劳动和社会保障部办公厅函［2001］44号《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》,劳动和社会保障部办公厅函［2003］315号《关于对劳社厅函［2001］44号补充说明的函》,中央社会治安综合治理委员会、司法部、公安部、劳动和社会保障部、民政部、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2004年2月6日联合下发《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》。

下面笔者将逐一分析犯过罪的人在养老保险中的社会排斥。

1. 监禁方式执行的服刑人员养老保险社会排斥根据劳动和社会保障部办公厅的相关规定,监禁方式执行的服刑人员的养老金个人账户被封存,无论是已退休的服刑人员还是在服刑期间达到法定退休年龄的服刑人员,在服刑期间的养老金完全被剥夺。

温毅斌、龙新民从法学理论的角度认为社保部门取消罪犯的养老保险不合法,理由有以下四条。

第一,养老保险金属于其财产所有权范畴。

它是罪犯与用人单位在劳动合同关系基础上形成的个人合法财产,非经司法程序,任何组织和个人都无权剥夺。

第二,社保部门不具备刑事处罚的主体资格和收缴罪犯养老保险金的权力。

第三,我国刑罚体系中没有取消养老保险金的规定。

否则违反了刑法上“一罪不再罚”的原则,并且,养老保险金也不是个人的非法所得,不存在收缴问题。

第四,因罪犯的犯罪行为而受到侵害的单位的财产损失只能通过司法机关追赃后发还或者提起附带民事诉讼的方式挽回,而不应由社保部门和单位剥夺罪犯的养老保险金来弥补损失［8］。

笔者认为,惩罚就是对合法权利的剥夺,只不过必须依法进行。

如我国《监狱法》第七条第一款规定:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

”这里“依法”的“法”应作广义理解,不仅仅局限于刑事法律。

主要有两种情况,一种是依法被剥夺的权利和未被剥夺的权利可以加以区别对待;另一种就是学界所说的罪犯权利的不完整性,即罪犯一些权利虽然没有被剥夺,“但是基于刑罚的性质和监管改造的需要,这些权利必然被烙上刑罚的印痕,从而在内容上也表现出它们的不完整性。

如未被依法剥夺政治权利的罪犯,无法行使被选举权等政治权利”［9］。

这里依据的是刑事法律。

而罪犯的养老金作为个人的合法财产权若被依法剥夺,不属于第二种情形。

劳社厅等相关部门的通知、函等属于有权解释,具有法律效力,也是广义的法。

因此,对罪犯养老金的剥夺属于“依法”剥夺。

既然不是依据刑事法律对罪犯养老金的剥夺,当然就不需要刑事处罚主体来实施,那么,剥夺养老金也就不属于刑罚体系。

也就是说,剥夺罪犯的养老金不是刑罚,于是也就没有违反刑法上的“一罪不再罚”原则。

因为“一罪不再罚”原则指的是任何人不因同一犯罪受两次以上的刑罚处罚。

虽然对同一犯罪不得重复追究刑事责任,但对同一犯罪可以在追究刑事责任的同时追究其他法律责任。

至于用罪犯的养老金来挽回因犯罪行为给单位造成的财产损失,在劳社厅等相关部门下发的通知、函中并不能体现出这种本意。

总之,对罪犯养老金的剥夺并非缺乏法律依据。

因此,具有公民身份的以监禁方式执行的服刑人员,在养老保险制度中其基本的权利,即养老金的财产所有权完全被合法地剥夺,遭到了社会排斥。

2. 非监禁方式执行的服刑人员养老保险社会排斥根据以上相关规定,非监禁方式执行的服刑人员在服刑期间,若是退休的犯罪人,其养老保险金按判刑前的标准继续发放,但不参加基本养老金的调整。

而随着社会经济的发展,人们生活水平的逐步提高,对基本养老金的调整是为了保障他们最低生活的需要,并且这也是养老金财产所有权收益的一个组成部分。

若是被判处拘役以上刑罚的犯罪人,同时判处缓刑或者假释、监外执行的,在服刑期间达到法定退休年龄,由于暂缓办理退休手续,待服刑完毕后再按规定办理退休手续,那么,他们从达到法定退休年龄到服刑完毕这段期间就不享受养老金。

现在的规定对以上两部分权益的剥夺,同样说明具有公民身份的非监禁方式执行的服刑人员,在养老保险制度中其基本权利,即养老金的财产所有权部分被合法地剥夺,也就是遭到了社会排斥。

3. 服刑完毕的刑释人员养老保险社会排斥服刑完毕的刑释人员按规定享受养老保险待遇,并参加以后基本养老金的调整。