浅析内地与香港民商事管辖权冲突问题

《香港法律制度专题研究》论文2009级法学专业刘畅浅析内地与香港民商事管辖权冲突问题香港回归后，依照“一国两制”原则，内地与香港属同一主权之下，但是香港依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》享有独立行政权、司法权和终审权，内地与香港实施不同的法律制度和社会制度。

因此，香港与内地的民商事法律冲突不可避免，包括管辖权冲突、法律适用冲突和判决的承认与执行的冲突。

管辖权的确定可以影响到法律适用、可以影响到判决的承认与执行，进而影响当事人之间的实体权利义务。

因此，如何协调和解决两地民商事管辖权的冲突，已不仅仅是增进两地司法合作或学术界讨论和证明的理论课题，还是有效消除涉港民商审判工作中的现存障碍以及如何更公正、更有效率地维护当事人合法权益的现实问题。

一、内地与香港关于涉两地民商事诉讼管辖权冲突的规定（一）内地关于涉港民商事诉讼管辖权制度的规定1.涉港民商事诉讼管辖权的相关规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。

根据《解答》的规定：审理涉港经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。

根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。

此外，对涉港合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。

2.肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。

（1）平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。

判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。

”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。

对于当事人提起的涉港平行诉讼则不加限制。

3.承认协议管辖根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。

这实际上肯定了涉港案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。

（二）香港涉外民商事诉讼管辖权制度的规定1.香港法律将涉外民商事管辖权区分为对人诉讼和对物诉讼两大类。

对人诉讼，是指原告向被告提起的，要求被告作为或不作为，以解决当事人之间权利问题的诉讼形式。

这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。

根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。

对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。

对物诉讼，是原告请求法院维护其财产权利或利益的诉讼形式。

在对物诉讼中，法院就某一财产权利及当事人的权利作出的判决的效力，不仅约束当事人，而且可以及于有关的第三人。

对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海商诉讼和有关身份行为的诉讼。

其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。

对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。

2.香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民商事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。

此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。

在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。

二、内地与香港涉两地民商事管辖权冲突现状从以上有关内地与香港对于涉两地民商事案件的管辖权规定中，我们不难看出，两地法律对涉外民商事管辖权的规定从基本原则到具体规定都是很不相同的，由此双方为同一个涉及两地民商事诉讼案件发生管辖权争议也是很难避免的。

首先，内地决定管辖权理论与香港地区决定司法管辖的理论及法律体制是根本不同的，由此产生了管辖权的冲突。

我国内地是以地域作为行使管辖权的连结因素，并根据每个案件同具体的连结因素的强弱的先后顺序来决定案件的管辖法院，强连结因素排除弱连接因素，与案件有最密切关系的国家法院为行使管辖权的最合理的法院。

香港以英国的“实际控制”理论来决定管辖法院，一个国家无论同案件有怎样的密切关系，但如果当事人不在这个国家或传票无法送达给当事人，或是当事人没有财产在这个国家，这个同案件最有密切关系国家的法院仍无权对案件行使管辖权。

第二，对具体的、特殊的案件管辖的法律规定不同。

特殊管辖或称特别管辖，是指根据诉讼标的所在地或者引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实的发生地确定涉外民事案件的管辖权，包括对物权争议的管辖、对侵权行为的管辖，对合同性债务的管辖、对船舶诉讼的管辖。

我国民事诉讼法在第24-33条及第243条具体规定了特别民商事案件的管辖规定。

香港《最高法院规则》及普通法许多判例也确定了一系列特别民商事案件管辖的规定。

两地对同样的民商事案件，有不同的管辖规定。

例如：对于涉外经济合同纠纷的管辖，我国内地法律与香港地区的法律规定的管辖法院是不完全相同的。

第三，即使我国内地与香港地区的法律相互涉两地的诉讼规定了行使管辖权的相同的连结因素，但由于双方对连结因素的界定不同，仍然会发生管辖权的冲突。

例如两地法律都确认合同订立地或履行地法院可行使对案件的管辖权，但对何为合同订立地和履行地，两地法律有不同的界定。

第四，两地立法对行使管辖权规定了相同的连结因素，也有相同的含义，但因具体的范围和内容不同而发生冲突。

协议管辖就是一个最好的例子。

我国内地和香港法律都规定，双方当事人可以通过明示协议或默示表示选择管辖法院，但双方对协议管辖的效力的认定上以及允许协议管辖的范围上都有所不同。

第五，即使两地法律对管辖权的规定完全相同，也会因为对同一法律关系有两个或两个以上的连结点而发生冲突。

例如：香港和内地都承认被告住所地为行使管辖权的连接因素，但如果当事人在内地与香港都有住所，并且两地都承认当事人的住所为合法的住所，从而两地对案件都有管辖权，这是由连结因素的冲突而发生的管辖权的冲突。

以上列举的内地和香港可能发生管辖权冲突的五种情况，而实际发生管辖权冲突的可能性远比列举的情况复杂得多。

三、协调内地与香港民商事管辖权的建议内地与香港民商事管辖权冲突是一种将长期存在的客观事实，而且由于没有共同的最高司法机关统一解决，其协调进程非常缓慢。

现将拙见罗列如下：（一）内地与香港在各自民事诉讼法中，应把两地之间民商事纠纷的诉讼程序作特殊规定目前内地和香港都愿意相互协作，但又都坚持各自现有的法律制度，这种局面很不利于困境的解决。

从内地来看，涉港民商案件比照涉外民事诉讼程序处理有许多不恰当的地方，如被告可供扣押财产所在地的管辖原则。

如果双方都坚持现有的扩张性管辖的态度，不但不能解决问题，即使达成的两地协议，操作效果也不佳。

笔者建议内地和香港在程序方面都不要机械地按涉外民事程序来处理，在对待涉两地因素的案件上，各自收缩管辖，例内地不再坚持财产所在地原则，香港则应当有限度地放弃英国传统的“实际控制”原则。

（二）扩大当事人协议管辖的适用范围，尊重当事人意思自治从审判实践看，涉两地民商事案件中当事人事先有约定管辖法院条款的并不少，但是最终该约定被受理案件的法院所尊重从而拒绝行使管辖权却很少。

原因有二：第一是许多管辖权条款都约定被选择法院享有非排他性管辖权或没有明确是否为排他性管辖,因此没有排除其他法院根据自身的民诉法规定行使管辖权。

在这点上，香港与内地的做法是一致的，法院行使管辖权不受非排他性管辖条款的限制，所以当事人的约定管辖条款通常是形同虚设。

原因之二是，内地民事诉讼法要求约定选择的法院必须是“与争议有实际联系”，且限于合同纠纷或其他财产权益纠纷，以及不得违反级别管辖和专属管辖。

这点被内地许多学者批判，认为当事人可能对内地的管辖级别并不了解，建议仅遵守专属管辖的限定。

协议管辖是避免和减少管辖权冲突的重要方法，在当事人没有明确约定选择法院是排他性管辖还是非排他性管辖时，应当允许法院推定为隐含的排他性管辖。

这种推定的基础是当事人意思自治，并尽可能使当事人的约定发挥实效。

（三）确立一事不再理原则与灵活运用非方便法院原则相结合的方法1．确立一事不再理原则文章前面提到了内地民事诉讼法处理两地平行诉讼是坚持各自管辖的态度，然而内地民事诉讼法对内地法院间出现“平行诉讼”的处理规定是截然相反的，即“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”，可见，《民事诉讼法》对内地法院相互之间的诉讼竞合持基本否定的态度，不同于涉外民事诉讼中奉行的政策。

香港回归后已成为中国领土的一部分，内地与香港间的民事管辖权冲突就仅是在同一个国家主权下的内部区际法律冲突，与主权国家间的民事管辖权冲突有着本质的区别，也不存在需特别保护内地当事人合法权益的政策取向，因此在两地平行诉讼问题上是否要参照上述《民诉意见》第306条主权管辖的原则来处理就存在可商榷的余地。

笔者建议，在设置两地管辖权协议安排时，应当确立一事不再理原则，并采用与调整内地法院间管辖权冲突相似的制度，除特殊情况外（如专属管辖或协议管辖等），实行先立案先受理原则。

2．灵活运用非方便法院原则内地立法目前尚没有明确非方便法院原则，《征求意见稿》拟规定，“在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。

如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。