(英译中版)英国金融法规综述

英国金融法规综述

他马辛.B.力托著

邱晓君译

2.1 介绍

虽然英国现行的法规体系看起来有些复杂,且无疑有许许多多的（如FSA, SRO, SIB, SFA, IMRO, PIA, ICS, ISD, 2BCD, CAD等）缩写词,但是事实上英国衍生品行业法规的基本结构却是简单的。

FSA（英国金融服务管理局）一个单行法规，涵盖管理期货交易、期权交易和合同,安排此类交易，从法律文件方面促进此类交易投资，同时给予建议。它还涵盖了所有与其相关的其他类型的投资(如股票、债券、认股权证,证书代表证券,单位集体投资计划和长期的保险政策)和集体投资计划建立和运行。此外,它管理对投资广告、证券交易所、上市证券和公开发行证券的识别。简而言之,它提供了所有在英国进行的投资业务的法定监管框架。

不同的监管机构之间有一些重叠的活动甚至争议，这主要是由多层监管结构引起的。不过,不存在那种源于严格的划分线或因有不同的法律和哲学基础的监管机构(如有时显现出存在于美国商品期货交易委员会(CFTC)和美国证券交易委员会(SEC)之间)而发生的重要的地盘之争战。

监管体系并非存在于一片虚无之中。场外交易衍生品合同也是所有普通法以及衡平法的一般原则所规制的对象。心怀不满的投资者可以就有关合同的形成和证明、违反合同、过失、错误陈述、疏忽误报、受托责任等提供救济，就像几个世纪以来被英国法庭实践过的其他商业纠纷一样。他们也可以寻求对监管者所做出的决定进行司法审查。

另外，英国监管体系从两个方面受到欧盟法律的影响。第一方面，2BCD(银行协调规定)和ISD(投资服务规定)下的单一市场“通行证”安排，对EEA（欧经区）的联合企业在多个成员国运行监督职责分配了监管责任。第二方面，有一项协调规定，它的最低要求是为资本充足率和存款担保之类(当然由于投资者补偿)或者像《不公平合同条款指令》,可能影响投资业务的特定方面的事项而建立。

欧盟立法的基本目标通常被金融市场欢迎。然而这样的立法的细节有时强调了、或在最后一分钟的政治谎言妥协了,成员国监管体系之间的不同方法。

伦敦的金融市场是建立在契约自由之上的,且契约能力包括签订不要式的口头合同。这些原则都与场外交易市场理想地适应；但他们不一定适用于其他一些欧洲国家。在伦敦,股票和衍生品交易所(然而活跃)从来都不是唯一的交易方式,它们的存在也不需要之前在法律下有必要分类准则或文件、合同。伦敦的国际性质的市场意味着有一个显著的低水平的地方保护主义,它得到的

普遍的关注在与纽约和东京的竞争中与在与法兰克福和巴黎的竞争中一样多。因此全球监管方法,特别是场外衍生品市场,越来越多的跨国公司,跟欧洲计划一样重要。欧盟成员国的不同的方法会导致真正紧张的谈判,但是就法律层次而言,欧盟法律是至高无上,而牢固确立了的。

2.2 FSA管理体制下的监管结构

英国衍生品监管的基本原则是:

（一）光不存在的监管（除了资本充足率）的主要机构买卖彼此;

（二）对在这些市场/活动涉及那么复杂的组织和个人相当严格的控制。

英国的投资业务被要求在FSA的授权下进行（FSA，S 3）。进行未经授权的投资业务是一种犯罪行为（FSA，S 4）。作为未经授权的企业设立的过程或其结果而签订的协议，可能会被司法程序中的攻方主张其不能强制执行。其亦可能对恢复原状和/或支付赔偿金负有义务（FSA，S 5）。需经过一系列的分类实践，才能达到这样的结论:大多数场外衍生品业务在实践中受到轻监管。他们以这样的自由和交易可能会陷入更重的调控而建立起框架：

（一）该文据/证券

这是一个在FSA附表1之下的文据/证券吗？如果是，它是又与附表1中的哪一款相对应？（二）活动

这是否称得上是一个投资企业？如果是，同上问，它与附表1中的哪个款相对应？

（三）位置

英国监管系统识别相当明确的领土管辖范围相当的清晰;

（三）监管者

哪种初始设定是用来装饰一个公司的信笺以及治理它的官僚、腐败主义做法？以及：

（四）参与者

无论买方和卖方;也有一些类型的运营商和其他人更强的保护的豁免;然而，许多市场参与者都受到其他监管要求。

2.2.1 证券分类

FSA附表一列出了十种投资（并具有第十一条清扫款）。附表1中这类与场外衍生品最相关的款，被认为是下文。

（7）收购或其他投资或货币或黄金，钯，铂或银，或购入或任何这样的选择的处理处置的期权。

（8）期货，或者更准确地说，合约约定的在出售商品或其他财产，但交付被约定为将来的日期，进行合同权利时，交付依旧根据之前合同约定时的价格的权利。各种各样的票据试图注释这个广泛的定义，试图从中偏离FSA为商业目的而不是投资的合同制度。下这种区分的结论的困难显然在于FSA分类指导下的SIB上的投机性外汇交易。

（9）根据差价合同或任何其他合同的、通过参照出于任何描述或指数或其他为在合同中的目的而设计的因素而产生的波动而确保利润、或避免损失的目的或佯称的目的的合同的权利。此标题搜罗了掉期交易、现金结算期权以及期货（以及体育投注指数和许多模糊的文件）。此标题不覆盖当事人打算获取利润或采取底层交付避免财产损失的合同。（对外汇合约的SIB指导明确提到，在此背景下SIB正视实际交付，而非帐面记录）。

有时可能相关的其他款如下。

（4）赋予持有人权利认购股份或债权证的认股权证和其他证券，不论是否是现下存在的或可识别的；或

（5）证书或其他文据/证券赋予：

（a）关于股权以及债权证或者认股权证的财产权利；或者

（b）收购、处置、承销或转换投资的权利，成为一种如果持有人拥有证明书所涉及的此项投资，则对此持有人将享有权利;

（c）合同权利，不是某种买卖的特权，直接获得此项投资而非认购投资所得。

（6）单元集体投资计划。集体投资的定义在FSA第75，是为了拾起大部分的财产统筹安排，在其中那些参与者们可以参与或者获得由财产和其中的交易产生的收益或收入。它有一些详细的豁免。第5款投资（S75（6）（h）条）和某些类型的债券，可转换债券及认股权证（附表我第35段（b）项）被排除在外，但对7-9的投资这是主要的衍生品分类不明确排除。

它并不总是明确的分类仪器应该下降，特别是当它是一个相对复杂的结构化产品或合成安全。举个例子，一个较（低执行价格的期权），

一证券属于哪一类类别并不总是很清楚，特别是当它是一个相对复杂的结构性产品或综合证券时。举一个例子，一个LEPO（低行使价期权），虽然称为一种期权，它可能在一个参数的基础上进行重新分类，基于低行权价格是如此之低，在商业上来说，除去可选的的因素，让该证券变成一种期货，或者，如果它是现金结算，则变成差价合约。

在大多数情况下，这种说法是不重要的。如果分类的是在期权、期货或差价合同之间，那么纳入第7、8和9款的范围内的对投资的监管处理通常是相同的（除了“商业目的”豁免是目前仅可用于期货外）。还有一些潜在的税收差异，但这些并不直接依赖FSA的分类。同样，FSA在处理"或有负债交易"衍生品交易时，实行更严格的义务，但该交易的相关定义涵盖了期货、期权和差价合约，只排除客户没有义务在未来付更多的钱的交易（如购买期权）。

有机会将一证券分类为认股证书时，这就是一个不同的问题了。证券赋予了持有人权利认购份额或收购股份之间没有真正的合乎逻辑的区别。尽管如此，他们占据两个不同的款，并4款中给予权证的监管待遇普遍比第7款中给期权的更为有利。此外，第4款，不像附表1的重叠规定，明确指出一证券若纳入其范围，则将不作为第7,8或9款中的证券。因此重要性得以建立，例如，一项回购认股权证是否可以作为第4段的证券，而不是仅仅一项买卖的特权。在实践中，就场外交易衍生品时的讨论可以说是还是次要的。这是因为市场的做法往往会使用作为上市工具或至少这是由发行人固定的标准条款发行的可转让的票据作为“权证”。商业交易场外交易往往是以所