试论中国法治化的现实基础

试论中国法治化进程的现实基础郑川峰实现“依法治国”基本方略，建设社会主义法治国家已成为当代中国法治化的迫切要求。

然而，我们必须清醒地认识到，法律作为上层建筑领域的重要内容，它的进化与发展受到诸多社会因素的制约，法治国家的建立亦受到这些因素的影响。

在这些因素中笔者认为对我国法治化进程影响具有深远意义莫过于法治观念与意识的更新、国家权力制约机制的建立、本土资源的有效利用等方面的问题。

它们是中国法治化构建过程中的重点和难点，从某种意义说，它们亦是中国法治化的最现实的基础。

本文笔者拟就这几方面做一有益的探讨。

一、法律至上是中国法治化观念与意识基础亚里士多德“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

”的法治理论倡导了一种法律的至高无上，法律的神圣权威的社会观念，形成了支配西方长达二千多年的资产阶级法治传统。

但是，中国的统治者和思想家、法律学家们却始终没有接纳这一思想，仅在法律形式上，结合本国的社会、政治、经济、思想、文化的精神背景和现实要求演绎出了具有中国特色的法制观念，法律至上的思想从来没有在中国人心中扎下根。

(一)法治观念的基本含义及其历史回顾所谓法治社会或法治国家，是和专制社会或专制国家相对而言的。

它是指国家权力受到有效的控制，整个社会由通过民主程序制定出来的法律所支配的状态。

一个成熟的法治社会，必须具备精神和制度两方面的因素，即具有法治的精神和反映法治精神的制度。

简约而言，笔者以为，法治的精神方面主要是指整个社会对法律至上地位的普遍认同和坚决的支持，法治的制度方面主要是指反映民主精神的国家制度的存在。

亚里士多德认为专制政体的法律不是良好的法律，而是“恶法”，只有共和政体、多数人的政治制定的法律，才是良法，才是法治的基础。

他说：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者合乎正义或者不合乎正义。

”①这就是说，只有通过民主政治建立的法律才是良法。

而在民主政治之下的良法又必须是正义之法，即良法必须以法律至上、权利本位作为它的精神内涵。

纵观中国历史我们不难发现，“古代中国的基本政体形态是君主专制，皇帝处于政治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的圭臬。

”②在专制制度的统治下，皇帝所拥有的特权，超越于法律，支配着法律。

由于法自君出，所以任何一部法典从来没有约束皇帝权力的条款。

“一家之法”横贯中国古代社会始终。

漠视法律的时代自不必言，即使是重视法制的开明盛①亚里士多德著:《政治学》,第148页。

②《历史与现实：中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年，第4期。

世法律的实体价值和内在精神也仍然表现为它是治世的工具，治国的手段，权力的保护神。

从周朝的“成康之治”，实行“明德慎罚”，到汉初的“文景之治”，从唐朝的“贞观之治”，到清朝太祖怒尔哈赤强调严守法度，公平执法，专制的帝王们只是从政治统治的角度，从家族利益的角度认识到法律的重要性，而并没有从法律本身的实际价值和内在精神上认识到应当实行法律的统治。

近代中国进行了大规模的法律改革运动，在参酌西律的同时，并不放弃对中国法律传统纲常名教的保留。

最终制定的《钦定宪法大纲》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《钦定大清商律》、《破产律》、《改定商律草案》、《保险规则草案》、《刑事民事诉讼法草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事律草案》等法典或草案，始终未能摆脱历史条件和认识水平的限制，在维护宗法家族制度的礼教派的干扰阻挠下，清末的法律改革并没有使中国走上法治化道路。

他们的法律仍停留在治世、治民的阶段，其内容仍是以义务为本位，漠视甚至践踏人民的基本权利。

他们把法律当成了转移社会矛盾的工具。

综上所述，中国法律传统中并不存在实质意义上的法治，更没有以法律至上、权利本位为精髓的“良法”，有的只是形式上具有合理性的法律。

它为系统严密的官僚法制的建立，吏治的发达奠定了坚实的基础。

但我们也不能否认近代法律改革的重要意义。

传统的宗法礼教法制观已被动摇，新兴的自由、权利、平等的法治原则已展现在国人面前。

新中国的建立，为中国走上法治之路提供了良好的契机。

然而，由于历史传统的影响以及体制方面的缺陷，社会主义的中国并没有实现法律至上的观念，反而法律虚无主义思潮泛滥，直接走向了法治万能的极端。

再有，人们虽然认识到了法律的实在内容，但并没有实现权利的保障和权力的制约，反而权利被极大地限制，权力被无限地扩张。

突出表现在反映公民基本权利和体现权力制约机制的宪法、民法不发达，甚至落后，而以禁止性规范为主要内容的刑法体系却非常健全。

1996年江泽民同志在中共中央举办的法律讲座上提出“实行依法治国，保障国家的长治久安”。

此后，全国人大八届四次会议根据党中央的建议，把依法治国，建设社会主义法治国家作为一个基本方针，明确载入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，开创了中国法治化的新纪元。

从此，法治所蕴含的法律精神如法律至上、善法之治、制约权力、权利本位等思想才真正被理论界所认同，被政界所首肯，中国的法治化进程从此发端。

法制化进程不断发展的今天，决定法治实现与否的法治观念的普及和深入还远未开始，中国法治化的观念基础还未建立起来。

法律至上的观念还没有成为人们的共识。

在这种没有法治观念基础的社会条件下是不可能建立起法治国家这座大厦的。

(二)如何培育法治观念从实质上看，衡量一个社会是否真正的法治社会，最根本的是看其是否具备了法治精神。

如果整个社会弥漫了一种法治的精神，那么法治的制度方面“虽不中亦不远矣”。

但从历史的经验来看，一个社会的观念形态是最难改变的，因为它反映了一个民族所有的文化积淀。

仅仅从观念入手，靠教育或“灌输”来培养公众的法治精神，是不可能达到目的的。

而且，即使我们可以采取这一手段，但因为法治社会的建设极受本民族文化形态的制约和影响，其具体表现形式千姿百态，所以我们虽然可以论证、描述法治社会诸般原则，但我们却不可能设计一套法治社会的标准模式。

说到底，我们并没有一套法治模式可供“灌输”。

因此法治精神的培养，实有赖于法治制度的辅助。

法治精神的培养是一个实践的过程，人民只有在实际的操作中，才能逐步加深对法治的认识。

只有通过建设法治的制度，来逐步塑造法治的精神，才能达到法治社会的要求。

中国传统的物质文化和精神文化衍生出的中国传统法律文化是由特定的法律制度和法律观念构成的。

这种传统的法律观念的核心内容就是权力本位和义务本位，缺乏法律至上的思想渊源。

人们在权力和法律面前，对权力充满信心，对法律没有信仰，也缺乏信心，更不会处觉地寻找法律的保护，甚至有些时候，在某种情况下，逃避法律成为人们的首要选择。

所以要培养全体社会公众的法律情感和心态，使之成为普遍的社会民情是非常艰难的。

另外，我国在法治道路上一直强调的是法治硬件系统的完备，即法律制度的建设，如“自1979年至1993年，全国人大及其常委会共制定了248部法律和若干有关法律问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了3000多个地方性法规；此外，国务院各部委和有关地方人民政府也制定了数以万计的行政规章。

”①“1995年2月28日第八届全国人大常委会第12次会议一天之内通过了《检察官法》、《法官法》、《警察法》等7部法律，创中国立法史上的新纪录。

近两年来，全国人大及其常委会几乎平均每13天制定一部法律，国务院大致平均6天左右制定一件行政法规，地方立法也呈快速推进态势，其中某省会城市政府一夜之间出台8部规章。

”②惊人的立法速度的背后却忽视了法治另一方面的建设，即法治软件的构建，法治精神、情感的培养，忽视了社会公众主体对法律的自觉认同和尊重，法律“成为被主体所排斥和否定的异化物”。

①《立法膨胀论》，《法学》1996年第2期。

②《法制日报》1995年10月19日，第二版。

①原本制度建设和意识培养是法治的两个内在统一要素。

它们应紧密配合，相互作用，但现实的法治实践却明显地在两者之间存在着巨大的张力，这就决定了法治观念的培育必须从如下方面入手：第一，改变重刑轻民的法律、法规的教育。

中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一就是重刑轻民思想的普遍存在。

这一思想贯穿中国奴隶制、封建制社会始终，成为中国古代法制建设的重要特征。

同样，这一思想在当今社会也留下了深深的烙印。

其表象结果就是我国的刑事法律制度相对完善，自成体系；利用刑事法律、法规打击犯罪坚决，成果显著；执法力度较高，特别是大案要案的侦破，社会效果极佳。

但就实质结果来看，实际上仍然延习了封建的重刑轻民的法律思想。

我国刑法从1980年法典化到1997年的重新修订就充分说明了这一点，而从1987年一直延用至今的《民法通则》的状况上看，它已远远地落后于社会经济发展的需要。

这充分说明立法者的思想还没有真正转移到社会主义的市场经济对法律的需求上来，还停留在旧有的法律框架中。

另外，从法律宣传的角度上看，总是把刑事教育放在首位。

无论是电视、广播等新闻媒体的法制宣传，还是学校法制教育课程无不以刑事教育为核心。

这不免给公民以强制的感觉，抑制了平等自由的思想。

在这种情况下，我们又如何提倡权利意识，实现权利本位观念呢?总之，弱化刑事教育，崇尚在法律引导下的自由、平等是实现法治的首要任务。

法律体现的自由主要表现在经济、政治和社会文化方面，所以我们的法制教育也要转到这一方向上。

第二，强化权利意识的培养。

权利是法的内核，没有对权利①《论法律信仰危机与中国法治化》，《法商研究》1997年第2期。

要求，也产生不了对法的需求和对法律的渴望。

权利意识与法治观念的形成是密切联系的。

权利意识的增强导致法治观念的生长，反之，法治观念的增长，也必将推动人们权利意识的扩张。

强化权利意识的培养，就目前来看必须改变国家、社会、集体、个人意志与利益之间没有距离，重合同一的局面，由注重国家、集体、组织等权利的保护转到对公民个体权利保护的轨道上来，倡导和确立以权利为核心的社会关系，以此不断强化人们的权利意识和法律权威信念。

只有在权利本位思想存在并得以实现的情况下，社会才会发展，才会创造，才能真正实现邓小平同志提出的解放生产力，发展生产力的目标。

当然，我们在强化权利意识、树立权利本位观念的同时，还必须明确认识到权利也是有界限的，它不得超出社会的经济结构以及由经济所制约的社会的文化发展。

第三、深化公民对现实法律实践的实际体险。

公民对法律的信赖一方面着眼于法律本身是否能够反映公民的利益要求，是否能够实现公民的利益要求，另一方面就是着眼于国家、政府执行和遵守法律的情况。

只有国家和政府对法律本身的尊重、服从与遵守才能导致公民对法律的信仰，否则将会摧毁公民对法律的信念，甚至倒向反面。