让与担保相关问题最新裁判规则解读
新《担保制度解释》非典型担保解析(收藏)
新《担保制度解释》非典型担保解析2020年12月31日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称新《担保制度解释》），统合了过去二十年间散见于担保法司法解释、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）等各项文件的规定。
值得一提的是，继《民法典》将融资租赁合同、保理合同作为有名合同单独规范，并将所有权保留列入买卖合同之后，新《担保制度解释》第四章第六十三条至第七十条对具有担保功能的非典型担保进行了具体规定。
其中，让与担保制度与保证金制度此前已经分别被《九民纪要》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》作为担保方式加以确认，新《担保制度解释》延续了相关规定，制度设计上并无显著区别，而融资租赁、所有权保留与保理三项制度，因其具有类似担保的效果，此前在实践中已被大家广泛使用。
但是此前无论是成文法还是司法裁判规则，都未明明确前述三种制度与担保法律制度之间的关系。
此次《担保制度解释》在交易实践的基础上系首次将该三类有名合同作为特殊的担保方式确定下来。
因此，本文以融资租赁、所有权保留及保理为切入点，就相关制度及可能存在的问题介绍及梳理如下。
一、融资租赁制度下的权利实现方式融资租赁合同作为有名合同列入《民法典》合同编，并受到两部司法解释的规范。
合同的履行主要由修订后的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规范，而担保权利的实现则由新《担保制度解释》规范。
1. 新《担保制度解释》的适用范围融资租赁按照租赁期届满后租赁物归属承租人还是出租人，可以分为两类。
通常认为，租赁期届满后租赁物归属出租人的，应属于普通的租赁合同，不具有担保功能；只有租赁期届满后租赁物归属承租人的，才具有担保功能的属性。
在新《担保制度解释》的征求意见稿中，明确融资租赁的条款仅适用于“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有”的情形，但在正式稿中将这一规定删除。
2024年通用版反担保协议常见问题解答版
20XX 专业合同封面COUNTRACT COVER甲方：XXX乙方：XXX2024年通用版反担保协议常见问题解答版本合同目录一览1. 定义与术语解释1.1. 反担保协议1.2. 通用版1.3. 常见问题解答版1.4. 协议双方1.5. 被担保人1.6. 担保人1.7. 反担保人1.8. 债务1.9. 担保范围1.10. 反担保范围2. 协议的宗旨与目的2.1. 宗旨2.2. 目的3. 反担保的设立3.1. 设立条件3.2. 设立方式3.3. 设立程序3.4. 设立效力4. 反担保的责任4.1. 责任范围4.2. 责任限制4.3. 责任履行5. 反担保的变更与终止5.1. 变更条件5.2. 变更程序5.3. 终止条件5.4. 终止程序6. 协议的履行6.1. 履行原则6.2. 履行方式6.3. 履行期限6.4. 履行地点7. 协议的解除7.1. 解除条件7.2. 解除程序7.3. 解除后的责任处理8. 协议的违约与争议解决8.1. 违约行为8.2. 违约责任8.3. 争议解决方式8.4. 争议解决机构9. 协议的效力与终止9.1. 协议生效条件9.2. 协议生效时间9.3. 协议终止条件9.4. 协议终止后的处理10. 保密条款10.1. 保密义务10.2. 保密信息范围10.3. 保密期限10.4. 保密泄露后果11. 法律适用与争议解决11.1. 法律适用11.2. 争议解决方式11.3. 争议解决机构12. 其他条款12.1. 通知与送达12.2. 合同的修订12.3. 合同的完整性与独立性12.4. 合同的继承与转让13. 合同的签署13.1. 签署方式13.2. 签署时间13.3. 签署地点13.4. 签署人14. 附件14.1. 附件列表14.2. 附件一：反担保财产清单14.3. 附件二：债务证明文件14.4. 附件三：反担保设立法律文件14.5. 附件四：其他相关文件第一部分：合同如下：第一条定义与术语解释1.1 反担保协议本协议是双方为明确反担保的范围、责任及解除条件等事项，而订立的具有法律效力的书面文件。
后民法典时代的让与担保及其适用
后民法典时代的让与担保及其适用作者：吴光荣来源：《社会科学研究》2024年第01期[摘要] 当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同，是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。
最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则，《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。
在此背景下．2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。
《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解，以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点，为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。
[关键词] 让与担保；担保型买卖；以物抵债；优先受偿；流质契约[中图分类号] D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2024）01-0030 - 12让与担保白出现以来，其合法性和有效性即因涉嫌流质或者流押而备受质疑，尤其是在承认动产抵押的国家或者地区，对于是否仍有必要承认让与担保，存在不同意见。
在我国，不仅原担保法和原物权法未明确规定让与担保，民法典也未提及让与担保，但从最高人民法院发布的相关司法解释与司法政策文件看，让与担保已被作为一种重要的非典型担保方式予以承认。
然而，在对待当事人通过签订买卖合同或者以物抵债协议为债务履行提供担保的问题上，最高人民法院的司法解释与司法政策文件却又表现出模棱两可的态度，极易在实践中产生误解。
值得注意的是，让与担保在其他国家或地区大多被运用于以动产提供担保，但在我国，让与担保却主要被运用于以不动产或者股权提供担保。
这就带来一系列疑问：在民法典已构建较为完备的典型担保制度后，是否仍有承认让与担保的必要？民法典对让与担保究竟采取何种态度？让与担保合同能否被理解为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015] 18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第24条究竟应如何理解？尤其是，在当事人仅订立买卖合同或者以物抵债协议而未完成财产权利变动的公示要件时，当事人之间订立的买卖合同或者以物抵债协议是否有效？在债务人未清偿债务的情况下，债权人能否主张继续履行该协议？①为了解决这些问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释[2023] 13号，以下简称《民法典合同编通则解释》）第28条就履行期届满前有关以物抵债协议效力问题作了明确规定。
人民法院对“让与担保”效力的认定规则
人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。
由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。
当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。
在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释-
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月31日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
委托担保及反担保(合同)中违约金条款的效力
委托担保及反担保合同中违约金条款的效力摘要本文旨在探讨委托担保及反担保合同中违约金条款的效力问题。
通过对相关法律法规的解读和实际案例的分析，本文旨在对委托担保及反担保合同中的违约金条款进行深入剖析，以便于人们更好地理解并正确适用该条款。
引言委托担保及反担保合同是借贷合同中常见的一种形式。
为了保护债权人利益和鼓励债务人按时履行合同义务，合同中通常会约定违约金条款。
然而，委托担保及反担保合同中的违约金条款存在一些争议，本文将从法律角度出发，对其效力进行分析和论述。
1. 违约金条款的法律依据在委托担保及反担保合同中约定违约金条款的合法性和效力，主要受到法律法规的支持：1.1. 民法根据《合同法》第114条第1款的规定，“当事人可以约定违约金来作为对违约方因违约而给对方造成的损失赔偿的一种方式。
”此条款明确了违约金条款的法律效力，为委托担保及反担保合同中的违约金条款提供了法律依据。
1.2. 商业银行法律法规根据《商业银行法》的相关规定，商业银行可以依法与借款人签订委托担保及反担保合同，约定借款人在违约时需支付一定数额的违约金。
这些规定为委托担保及反担保合同中违约金条款的效力提供了法律依据。
2. 违约金条款的效力问题2.1. 违约金的约定委托担保及反担保合同中的违约金条款应明确约定违约行为、违约后的违约金计算方法以及违约金的支付方式等内容，以确保条款的有效与合理性。
2.2. 合理性与衡平原则违约金条款应合理且不应过高，不能作为债权人不履行自己义务的借口。
根据《合同法》第114条第2款的规定，违约金的数额过高的，人民法院可以依据实际情况进行减少。
因此，违约金条款要符合合同公平原则和衡平原则，不得对债务人造成过分的不利影响。
2.3. 违法违约金的无效性违约金条款的约定应遵循法律法规的规定，不能违反法律的强制性规定。
如果违约金条款违反相关的法律法规，该条款将被视为无效。
2.4. 人民法院审查当发生争议时，违约金条款可以受到人民法院的审查。
让与担保的信托法解释
第３８卷㊀总第１５８期科学 经济 社会Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８２０２０年㊀第１期ＳＣＩＥＮＣＥ ＥＣＯＮＯＭＹ ＳＯＣＩＥＴＹＮｏ.１ꎬ２０２０㊀㊀①㊀让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求ꎬ同时ꎬ可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率ꎬ进而实现债权人的优先受偿ꎮ因此ꎬ对于资金提供者而言ꎬ其具有选择让与担保交易方式的动机ꎮ而这种交易手段的创造ꎬ反过来ꎬ也增加了资金需求者获得更多的融资机会ꎮ可以说ꎬ让与担保的繁荣ꎬ反映了融资双方共同的诉求ꎮ参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[Ｊ].人民司法ꎬ２０１４(１６):１６.收稿日期:２０１９－１１－０５作者简介:窦冬辰(１９８９－)ꎬ北京人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ让与担保的信托法解释窦冬辰(中国人民大学法学院ꎬ北京㊀１００８７２)摘要:让与担保已经成为了我国民商事法律主体进行融资的手段之一ꎮ但由于涉及新物权的设立以及对所有权内容的限制ꎬ让与担保无法产生确定的物权效力ꎮ各地法院对此也存有解释冲突ꎮ而根据意思表示解释规则ꎬ当事人之间的意思表示以及合意亦可成立信托行为ꎬ进而成立信托法律关系ꎮ即ꎬ债务人将其财产权利移转给债权人ꎬ由后者按照约定ꎬ为了受益人(债务人)的利益以及特定目的ꎬ管理㊁处分财产ꎮ在信托法的视角下ꎬ当事人的合意能够与物权法定原则相协调ꎬ进而能够使担保功能实现ꎬ同时可以对当事人各方的权利义务关系进行妥当解释ꎮ作为非典型的担保物权ꎬ其并未被法律所规定ꎬ同时ꎬ立法者也大概率地不会将其规定于我国未来民法典的物权编之中ꎬ对物权法定原则也不会进行缓和ꎮ在这种背景下ꎬ从现行法的角度解释当事人之间的法律关系以及权利义务就更具现实意义ꎮ关键词:让与担保ꎻ信托关系ꎻ物权法定ꎻ信托行为中图分类号:Ｆ４０３㊀㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００７０－１１ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＳｅｃｕｒｉｔｙＩｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄｂｙＴｒｕｓｔＬａｗＤＯＵＤｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｂｅｃｏｍｅｆｒｅｑｕｅｎｔｉｎｏｕｒｆｉｎａｎｃｉａｌａｃｔｉｖｉｔｙ.Ｈｏｗｅｖｅｒꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｃｏｕｌｄｎｏｔｈａｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｆｌｉｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓ.Ｊｕｄｇｅｓａｌｓｏｈｏｌｄｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｎｔｈｉｓｉｓｓｕｅ.Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｒｕｌｅｓꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒａｒｅｆｏｒｍｉｎｇａｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｂｅｇｏｖｅｒｎｅｄｂｙｔｒｕｓｔｌａｗ.Ｕｎｄｅｒｔｒｕｓｔｌａｗꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｈｏｌｄｓｔｈｅｃｏｌｌａｔｅｒａｌｆｏｒｔｈｅｂｅｎｅｆｉｔｏｆｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙａｎｄａｓｐｅｃｉｆｉｃｐｕｒｐｏｓｅ.Ｔｈｅｎｔｈｅｒｅｗｉｌｌｂｅｎｏｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙａｎｄｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎬｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒｃｏｕｌｄｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｉｒｓｅｃｕｒｅｄｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎꎬａｎｄｐａｒｔｉｅｓ ｒｉｇｈｔｓａｎｄｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅｆｉｎｅｄ.Ａｓａｔｙｐｉｃａｌｒｉｇｈｔｆｏｒｓｅｃｕｒｉｔｙꎬｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｎｏｔｂｅｅｎａｎｄｗｉｌｌｎｏｔｂｅｓｔｉｐｕｌａｔｅｄｉｎｏｕｒｃｉｖｉｌｌａｗ.Ｓｏｉｔｉｓｗｉｓｅｔｏｆｉｎｄａｓｏｌｕｔｉｏｎｂｙｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｃｕｒｒｅｎｔｌａｗ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙꎻｔｒｕｓｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎻｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎻｔｒｕｓｔｊｕｒｉｓｔｉｃａｃｔ引言在强调典型担保物权与非典型担保物权分野的大陆法系ꎬ作为非典型担保物权的让与担保在我国长期以来因违反物权法定㊁禁止流押等规定而不被法律认可ꎬ难以产生确定的物权效力ꎮ而现实的融资需求①催生了大量的让与担保行为ꎮ[１]对此ꎬ我国学界与实务界从法律行为㊁合同法㊁物权法等角度对０７让与担保中涉及的诸争议问题展开研究ꎬ但仍然难以在确定性与妥当性之间形成共识ꎮ在«民法总则»已经明确对物权法定原则不予缓和的前提下ꎬ以及鉴于未来民法典物权编规定让与担保制度存在不确定性ꎬ本文尝试从信托行为入手ꎬ从解释论出发ꎬ分析让与担保制度中的争议问题ꎮ根据学者的总结ꎬ在我国的民商事实践中ꎬ存在两种模式的让与担保ꎬ即传统意义上的让与担保①以及后让与担保②ꎮ与传统意义的让与担保相比ꎬ后让与担保在债权合同成立时由于未完成相应的财产权利移转ꎬ因而难以满足我国«信托法»关于财产权利移转以及关于信托财产确定性的要求ꎬ故现阶段难以用信托法协调当事人之间的利益关系ꎮ因而ꎬ本文之后所讨论的让与担保ꎬ如无特别说明ꎬ仅指传统意义上的让与担保ꎬ而不包括后让与担保ꎮ一㊁罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ与让与担保㊁信托行为的关系让与担保制度(Ｆｉｄｕｃｉａ)最早起源于罗马法ꎮ罗马法中的让与担保同样源于当事人之间的借贷关系ꎮ借款人为了获得资金而将自己财产的所有权转移给贷款人ꎬ或者由第三人提供财产给贷款人ꎬ以实现债的担保功能ꎮ与此同时双方签订协议ꎬ约定该转让是出于担保之目的ꎬ在债务人按照借款合同的约定进行清偿后ꎬ债权人须返还担保物ꎬ若债务人未在期限届满前履行债务的ꎬ债权人将直接获得财产的所有权ꎮ而在合同存续期间ꎬ债权人为财产的所有权人ꎬ负责对财产进行管理ꎬ但不得从该财产中获得额外收益ꎮ从交易结构来看ꎬ罗马法的让与担保存在两项基本要素ꎮ第一ꎬ所有权的移转ꎬ即债务人或第三人将其所有的财产转移给债权人ꎮ在早期的罗马法中ꎬ由于契约合意因素与履行此合意之物权移转行为在观念上难以分离ꎬ因此ꎬ它们在外观上就必然表现为统一的要式交易行为ꎮ[２]为了完成所有权的移转ꎬ当事人必须按照法律规定进行繁琐的要式交易程序ꎮ根据盖尤斯在«法学阶梯»中的论述ꎬ所有权的移转必须通过曼兮帕蓄或拟诉弃权完成ꎮ[３]在曼兮帕蓄(Ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ)中ꎬ买卖双方必须邀请具有行为能力的罗马公民五人作为证人ꎬ在见证之下依据特定的程式口念套语表示买卖的合意ꎬ以完成所有权的移转ꎮ而在拟诉弃权(ＣｅｓｓｉｏｉｎＪｕｒｅ)中ꎬ双方在法官面前佯作诉讼ꎬ由买方作为原告主张权利ꎬ经法官询问被告(卖方)无异议后ꎬ判决标的物归属于买方ꎮ由此可见ꎬ在罗马法的让与担保中ꎬ当事人之间进行的是彻底的㊁完整的所有权移转ꎮ第二ꎬ债务人或第三人与债权人签订一份契约ꎬ约定当事人之间对担保物所享有的权利义务关系ꎮ债务人出于担保的目的ꎬ基于对债权人的信任ꎬ将自己或者第三人所有的财产交给债权人占有㊁使用㊁收益ꎬ但债权人不得对财产进行处分ꎬ应当根据债务履行的具体情况ꎬ或将其返还ꎬ或将其用于债权的实现ꎮ[４]由于借款人实际持有财产ꎬ但不能通过该财产获得收益ꎬ并负有在借款人履行合同后将担保物返还的义务ꎬ这种结构与信托极为类似ꎮ故学者们也将罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ称作罗马法信托ꎬ并被视为现代信托的起源之一ꎮ这也是之所以众多大陆法系国家和地区尝试用信托行为理论解释让与担保行为合法性的思想源头ꎮ１８世纪后半期ꎬ德国受到罗马法让与担保的启发ꎬ在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论ꎬ主要频繁适用于动产和债权领域ꎮ因此我国学者也将德国的让与担保译为 动产担保性所有权让与(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｕｅｂｅｒｅｉｇｕｎｇ) 和 担保性债权让与(Ｓｉ￣ｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ) ꎮ[５]此后ꎬ这种理论也被日本和台湾地区所引用ꎬ并确立了让与担保的合法地位ꎮ不过ꎬ从财产独立性的角度来看ꎬ罗马法中的Ｆｉｄｕ￣ｃｉａ并不具有现代信托的基本功能ꎬ尤其是独立于财产受让人固有财产的效果ꎮ信托财产独立性是现代信托区别于委托㊁代理等类似制度的核心所在ꎬ脱离１７①②传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务ꎬ将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人ꎬ而使担保权人在不超过担保之目的范围内ꎬ于债务清偿后ꎬ担保标的物应返还于债务人或者第三人ꎬ当债务不履行时ꎬ担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致ꎮ参见谢在全.民法物权论(下册)[Ｍ].第五版.台湾:台湾新学林出版股份有限公司ꎬ２０１０.３９３.近年来ꎬ经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷:开发商与他人进行融资时ꎬ借用人和出借人订立商品房买卖合同ꎬ约定如届时不能清偿债务ꎬ即履行商品房买卖合同ꎬ交付房屋ꎬ抵偿借款ꎮ我国学者据此将后让与担保定义为: 债务人或者第三人为担保债权人的债权ꎬ与债权人签订不动产买卖合同ꎬ约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物ꎬ但权利转让并不实际履行ꎬ于债务人不能清偿债务时ꎬ须将担保标的物的所有权转让给债权人ꎬ债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ 参见杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[Ｊ].中国法学ꎬ２０１３(３):７４.财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义ꎮ因而ꎬ本文将着重从信托行为理论入手ꎬ分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务ꎬ并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择ꎮ二㊁«物权法»语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径我国«物权法»第５条明确规定了物权法定的基本原则ꎬ即 物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎮ依其反面解释ꎬ就是指物权不得由当事人自由创设ꎮ所谓不得自由创设ꎬ其基本含义有二:其一ꎬ类型强制ꎬ即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权ꎻ其二ꎬ类型固定ꎬ即不得创设与物权法定内容相异的内容ꎮ[６]在这一规定下ꎬ让与担保既违反了种类法定ꎬ又违反了内容法定ꎮ(一)让与担保对种类法定的违反大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权ꎮ典型担保物权指那些被系统地规定在«物权法»中的担保物权ꎬ包括抵押权㊁质权与留置权ꎮ而非典型担保物权并未在«物权法»中得到体现ꎬ分别包括优先权㊁所有权保留以及让与担保等ꎮ其中ꎬ优先权是指依据债权的性质ꎬ基于某种公共政策的考量ꎬ给予一类债权人先于其他债权人ꎬ甚至先于抵押权人受到清偿的权利ꎬ[７]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力ꎮ我国法律中的此类优先权散落在«物权法»之外的其他法律中ꎮ如ꎬ«企业破产法»第１１３条规定了 破产人所欠职工的工资和医疗㊁伤残补助㊁抚恤费用ꎬ所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险㊁基本医疗保险费用ꎬ以及法律㊁行政法规规定应当支付给职工的补偿金 以及 破产人欠缴的 社会保险费用和破产人所欠税款 优先于普通债权的实现ꎮ再如ꎬ«合同法»第２８６条规定了在发包人不给付工程款ꎬ承包人可以 就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿ꎮ 所有权保留被«合同法»第１３４条规定ꎬ即: 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的ꎬ标的物的所有权属于出卖人ꎮ 在此情形下ꎬ出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实ꎬ但标的物所有权尚未发生变动ꎬ当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时ꎬ买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利ꎮ而根据让与担保的基本交易模式ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎬ并在债务人履行还款义务后ꎬ债权人将其受让的财产返还给债务人ꎮ由于财产所有权由债权人享有ꎬ在债务人出现资不抵债时ꎬ其以所有权人的身份优先受偿ꎮ与优先权以及所有权保留等不同ꎬ让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中ꎬ因此ꎬ在物权法定的约束下ꎬ当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破ꎮ(二)让与担保对内容法定的违反在物权法的规定下ꎬ所有权是最为完整的物权ꎬ权利人对客体享有占有㊁使用㊁收益以及处分的权能ꎮ这些权能并非简单叠加形成的集合ꎬ而系各该权能所由派生之单一体ꎬ为浑然体之权利ꎬ即学理中所谓的所有权的整体性ꎮ[８]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用ꎬ允许所有权人在其财产之上设立定限物权ꎮ但出于体系化和交易安全的考量ꎬ仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利ꎬ超出法律允许的范围ꎬ将无法产生物权效力ꎮ在既有的实践中ꎬ让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系ꎬ在此基础上ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎮ至此ꎬ当事人所有的合意均不违反物权法定原则ꎬ也并不存在脱法行为之嫌ꎮ但是ꎬ当事人在移转权利的过程中ꎬ为了保护债务人的合法权益ꎬ同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限ꎮ如此一来ꎬ当事人的这种约定构成了对所有权的限制ꎬ并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中ꎮ因此ꎬ从让与担保行为的构成来看ꎬ当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变ꎬ进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则ꎮ(三)解决方案:立法论与解释论的选择如前所述ꎬ让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系ꎮ司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力ꎬ①而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性ꎮ②鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动ꎬ因此ꎬ当务之急是２７①②最高人民法院(２０１３)民提字第３１０号民事判决书等ꎮ参见(２０１３)淮商初字第０２９５号ꎮ在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡ꎮ故理论界大多从立法论着手ꎬ试图解决让与担保的合法性问题ꎬ以及进行具体的规则建议ꎮ具体而言ꎬ这种努力大致分为两条不同的路线ꎮ第一ꎬ从物权法定原则本身入手ꎬ建议将严格的物权法定主义缓和化ꎮ早在我国«物权法»制定阶段ꎬ对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议ꎮ在物权法的起草过程中ꎬ前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义ꎬ而在第五次审议稿以及第六次审议稿中ꎬ则一改前几稿的态度ꎬ规定了物权法定的缓和ꎮ①有学者曾专门撰文称其为 立法的杰作 ꎮ[９]然而ꎬ在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容ꎮ根据我国«物权法»第５条的规定:物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎬ由于没有规定物权法定的缓和ꎬ使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求ꎬ但因没有被法律规定为物权ꎬ因而缺少了相应规范依据以及公示方法ꎬ进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系ꎮ在«物权法»实施后ꎬ法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断ꎬ尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后ꎬ关于此的立法建议又一次达到高潮ꎮ然而ꎬ在２０１７年３月颁布的«民法总则»ꎬ也即大概率成为未来民法典的总则编中ꎬ依然在第１１６条规定了 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎮ 并未看出物权法定缓和的任何迹象ꎮ因此ꎬ就目前的情况ꎬ通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现ꎮ第二ꎬ让与担保成文化ꎮ即将让与担保直接规定在民法典的物权编中ꎬ使得其成为法定物权ꎮ这样一来ꎬ无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义ꎬ都不影响让与担保的合法性ꎬ以及法律对让与担保的调整ꎮ如前所述ꎬ让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围ꎬ与所有权的法定内容存在差异ꎮ此外ꎬ没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突ꎬ同样有违物权法定原则中的内容法定ꎮ如此ꎬ让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击ꎮ[１０]由此可见ꎬ为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌ꎬ防杜争议及贯彻物权法定主义ꎬ宜将让与担保成文化ꎮ[１１]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点ꎬ并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造ꎮ[１２]加之ꎬ立法机关在缺乏立法规划的情况下ꎬ提出了在２０２０年完成民法典编纂的立法目标ꎬ[１３]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化ꎮ在２０１９年４月２６日由全国人大常委会颁布的«民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见»中ꎬ也未见关于 让与担保 的规定ꎮ在距最后时限已不足一年的情况下ꎬ很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加ꎮ有鉴于此ꎬ本文认为ꎬ立足现行法的规定ꎬ以信托法为依据ꎬ探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举ꎮ(四)适用信托法所实现的法律效果首先ꎬ信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决ꎮ«信托法»由全国人大通过ꎬ在位阶上满足物权法定中的 法 ꎮ«信托法»中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合ꎮ即使在立法上不予缓和物权法定ꎬ让与担保仍然能够进入法律调整的范围ꎮ其次ꎬ信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果ꎮ自债权人而言ꎬ由于让与担保一般以占有改定的方式设立ꎬ在缺少登记的情况下ꎬ倘若债务人擅自处分标的物ꎬ担保人有丧失标的物之风险ꎮ自债务人而言ꎬ由于所有权由债权人享有ꎬ债权人如有失信ꎬ设定人将丧失物之权利ꎬ殆属必然ꎮ[１４]下文将通过分析指出ꎬ对于这些法律风险的防治ꎬ信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式ꎬ使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护ꎮ此外ꎬ对于流质条款㊁清算义务等问题ꎬ信托法亦可作出妥当解释ꎮ再次ꎬ在财产范围上ꎬ传统担保以物为主ꎬ在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的ꎮ而在让与担保实践中ꎬ其标的物不限于有体物ꎬ还包括有价证券㊁债权㊁集合财产以及其他一切具有让与性之财产权ꎮ[１５]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产ꎬ现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变ꎮ在现代信托法中ꎬ财产只要具有可转３７①２００６年８月«物权法(草案)»第五次审议稿的第３条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权特征的权利ꎬ视为物权ꎮ ２００６年１０月«物权法(草案)»第六次审议稿第５条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权性质的权利ꎬ视为物权ꎮ让性以及可确定性ꎬ皆可成为信托财产ꎮ这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性ꎮ更为重要的是ꎬ在信托法下ꎬ担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果ꎬ进而即便债权人发生资不抵债的ꎬ其所有的担保物也不能被其债权人追及ꎮ而在传统法律下ꎬ无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象ꎮ三、当事人之间信托关系的法律识别(一)我国对信托制度的移植与定位在全球化的时代ꎬ法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中ꎬ是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题ꎮ没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离ꎬ且不受影响ꎮ[１６]正如乔纳森 米勒所指出的: 法律移植已经成为比较法研究中的核心问题 ꎮ[１７]在全球化的浪潮中ꎬ大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法ꎬ对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代ꎮ[１８]由于在商事法律领域ꎬ普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率ꎬ更能够激发市场活力ꎮ①同时ꎬ鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系ꎬ于是从２０世纪初开始ꎬ大陆法系国家着手移植英美信托法律制度ꎬ并尝试将其纳人到大陆法体系中ꎮ[１９]鉴于信托作为连接实体经济㊁资本市场和货币市场的金融子行业ꎬ能够发挥重要的资金融通作用ꎬ为了对高度集中的金融体制进行改革ꎬ我国于１９７９年将信托制度作为国家银行的补充机制引入ꎮ这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似ꎬ在起草信托法之初ꎬ我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度ꎮ这一点在信托法草案中可以看出ꎬ１９９６年１２月２７日ꎬ八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的«中华人民共和国信托法(草案)»中ꎬ几乎以商事信托为主要调整对象ꎬ同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定ꎬ颇具信托业法的功能ꎮ[２０]然而ꎬ在２００１年出台的最终版本中ꎬ完全改变了该草案的做法ꎬ将重心回归于一般法的定位ꎮ即ꎬ«信托法»将信托分为民事信托㊁营业信托与公益信托ꎬ并在规则内容与适用上ꎬ是以一般信托为模版ꎬ兼顾特殊类型信托来制定的ꎮ我国对«信托法»的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性ꎮ在比较法上ꎬ日本㊁德国㊁法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例ꎮ德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说ꎬ即 让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之ꎬ自有契约自由原则之适用ꎬ故当事人间之权利义务关系如何ꎬ应依其契约内容定之 ꎮ[２１]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论ꎬ后者更是将让与担保称为 信托的让与担保 ꎬ影响之深ꎬ可见一斑ꎮ[２２]依我国台湾学者的观点ꎬ所谓让与担保ꎬ就是指 以担保债权为目的ꎬ而依信托约款ꎬ将标的物的所有权让与债权人ꎬ而于债务履行时ꎬ返还于债务人ꎬ如不履行时ꎬ则就该标的物受偿 ꎮ[２３]法国则在２００７年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在«法国民法典»中肯认ꎬ有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保ꎮ[２４]在法国民法中ꎬ根据信托功能的不同ꎬ将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型ꎬ后者专为解决让与担保而具有独立意义ꎮ这种担保信托又根据客体的不同ꎬ分为动产担保信托与不动产担保信托ꎬ分别规定在不同章节之中ꎮ[２５]通过对这些比较法上经验的检视ꎬ不难发现ꎬ信托理论㊁信托制度在解释㊁调整让与担保关系上具有可行性ꎮ我国«信托法»早已颁布实施ꎬ但对此的专门论述极为少见ꎬ司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例ꎮ鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷ꎬ本文将从信托法以及信托理论的角度ꎬ分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利㊁义务以及相应的法律责任ꎮ(二)信托关系成立要件的法律分析我国«信托法»第２条规定: 本法所称信托ꎬ是指委托人 将其财产权委托给受托人ꎬ由受托人进行管理或者处分的行为ꎮ 这一定义将信托落脚在 行为 上ꎬ因而在大陆法的语境下ꎬ信托与合同㊁遗嘱相同ꎬ是法律行为的基本类型ꎮ那么ꎬ判断一项４７①一种被普遍认可的观点认为ꎬ英美的普通法更为适合投资事业和商业活动ꎬ相反ꎬ德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好ꎮ参见ＳｅｅＤａｎｉｅｌＢｅｒｋｏｗｉｔｚꎬＫａｔｈａｒｉｎａＰｉｓｔｏｒꎬＪｅａｎ－ＦｒａｎｓｃｏｉｓＲｉｃｈａｒｄ:ＥｃｏｎｏｍｉｃＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔꎬＬｅｇａｌｉｔｙａｎｄｔｈｅＴｒａｎｓｐｌａｎｔＥｆｆｅｃｔꎬ４７Ｅｕｒｏｐｅ￣ａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｖｉｅｗ１６６.。
让与担保债权人对担保物是否享有优先受偿权
让与担保债权人对担保物是否享有优先受偿权一、问题的提出关于债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题，从《民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定看，《民间借贷司法解释》第二十四条只是规定了“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，但对于出借人对该等标的物拍卖所得价款是否享有优先受偿权问题，其并没有做出正面的回答。
《民间借贷司法解释》的该等规定在标的物上不存在其他债权人的权利主张时尚不会显现出太大的问题，但是，如果有其他债权人针对该等标的物提出权利主张，则法律争议便会随之而来。
二、最新的司法观点及分析在这样的问题背景之下，最高法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条第2款就债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题进行了明确，其规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
”根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，故债权人对于让与担保合同项下担保物拍卖、变卖、折价所得价款可以享有优先受偿权，这一点已无疑问。
但值得注意的是，从上述规定来看，债权人要主张对担保物拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权，其前提是担保物“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。
也就是说，如果担保物是动产，由于交付为动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已经交付债权人占有。
如果担保物是不动产，由于不动产登记为不动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已办理不动产登记且登记在债权人名下。
对于债务人或第三人尚未取得所有权的不动产，诸如债务人或第三人通过与房地产开发商签订预售商品房买卖合同购买的预售商品房，通过办理预告登记等方式将担保物转移至债权人名下是否符合“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”的要求，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的前述规定并无法得出结论，有待于在往后的司法审判实践中去找寻答案。
让与担保的法条
让与担保的法条
让与担保是指债权人转让其债权并同时担保债务履行的一种方式。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定，债权人与债务
人协商一致，可以将债权的全部或者部分让与第三人。
让与人取得债
权后，向债务人主张权利的，可以用原债权人的名义提起诉讼或者仲裁，或者与债务人协商解决。
债务人履行义务时，可以向原债权人履行，也可以向让与人履行；但债务人不能对让与人提出抗辩。
让与人
在履行债务时，可以向原债权人追偿，但原债权人已经收到了偿还款的，让与人只能向债务人追偿。
同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，借款人在未经债权人同意的情况下，不得对担保物
进行处置。
如借款人违反约定处置了担保物的，债权人可以向借款人
追究违约责任，并有权向该担保物追索相应价值的款项。
让与担保典型案例裁判观点集成
让与担保典型案例裁判观点集成｜高杉LEGAL让与担保，是通过判例逐步获得承认的一种担保制度，因此，日本民法学者我妻荣教授称之为私法领域中的“私生子”。
如今，在德国、日本以及我国台湾地区，让与担保甚至已成为“被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势”。
不过，我国在制定《物权法》之时，该制度却引起了巨大的争议，最终未能通过立法成为典型担保。
也因此，许多实务界人士对于让与担保并不熟悉，甚至有将租房押金错误认定为让与担保的裁判文书出现。
因而，有必要在此对让与担保制度作一简单的介绍。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。
与其他典型担保方式相较，其主要特点如下：1、让与担保要求转移标的物所有权于担保权人。
这是让与担保制度最大的特点，而《物权法》规定的抵押、质押与留置等典型担保，标的物所有权仍归担保人所有。
2、移转标的物所有权的目的，在于担保债务的清偿。
3、凡是具备可让与性的财产权或其他未定型化的财产权，均可成为让与担保之标的物，因此，其标的物范围比典型担保广泛得多。
虽然《物权法》未明文规定让与担保制度，但在现实生活中，采用让与担保方式为债权提供担保、进而产生纠纷引发诉讼的情况，却并不少见。
而各地法院在认定其效力时，因为缺乏明确的法律依据，往往莫衷一是。
是故，本文根据在案例数据库的检索结果，根据法院的认定结果类型，做一个梳理与归类，供实务界人士参考。
一、认定关于让与担保的约定有效，同时肯定优先受偿权。
【案例1】河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00221号杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠纷案裁判摘要：进行商品房买卖合同备案登记仅是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保权人的债权安全。
让与担保合同
让与担保合同在现代经济活动中，为了保障债权的实现，各种各样的担保方式应运而生。
其中，让与担保作为一种非典型担保方式，逐渐引起了人们的关注和应用。
让与担保，简单来说，就是债务人或者第三人将其财产形式上转让给债权人，以担保债务的履行。
当债务清偿后，财产应当返还给债务人或者第三人；如果债务未能按时清偿，债权人则有权就该财产优先受偿。
让与担保合同是确立让与担保关系的重要法律文件。
它通常会明确双方的权利和义务，包括但不限于担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围等等。
那么，让与担保合同具有哪些特点呢？首先，它具有从属性。
让与担保合同是从属于主债权债务合同的。
也就是说，如果主债权债务合同无效，那么让与担保合同也通常会被认定为无效。
其次，让与担保合同在形式上表现为财产的转让。
但这种转让并非真正的所有权转移，而是一种为了担保目的的临时性安排。
再者，让与担保合同在实现方式上具有一定的特殊性。
当债务到期未能清偿时，债权人并非直接取得担保财产的所有权，而是需要通过一定的法定程序来实现其担保权益。
让与担保合同在实践中有着广泛的应用场景。
例如，在企业融资中，企业可能会将其部分资产，如房产、设备等，以让与担保的方式为借款提供担保。
在个人借贷中，个人也可能将其贵重物品，如车辆、首饰等，通过让与担保的形式来增强债权人的信心。
然而，让与担保合同在实际应用中也存在一些争议和风险。
一方面，由于让与担保并非我国《民法典》明确规定的典型担保方式，其法律地位和效力在一定程度上存在不确定性。
在司法实践中，对于让与担保合同的效力认定可能会因具体案情和法官的观点而有所不同。
另一方面，让与担保合同在操作过程中，如果双方约定不清晰或者不符合法律规定，可能会引发一系列的法律纠纷。
比如，在财产转让的过程中，如果没有明确是为了担保目的，可能会被误认为是真实的财产买卖；在债务清偿后，如果债权人不及时返还财产，也可能构成侵权。
法考民法难点梳理：流押条款、让与担保与以物抵债的界定
3、禁止设立流押条款的目的禁止设立流押条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。
在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权。
如果允许当事人设立流押条款，首先，当债务人到期不能清偿债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则；其次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害；再者，在抵押人不是债务人的情形下，债务人有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，抵押人的利益将受到损害。
如果抵押物是国有资产，还可能造成国有资产的流失。
故流押条款为立法者所禁止。
二、让与担保1、理论依据《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，三、以物抵债1、理论依据【履行期届满后达成的以物抵债协议】《九民会议纪要》第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。
经审查,不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
【解读】履行期届满后债权债务数额确定，法院此时排除恶意损害第三人权益的情形，即可支持债权人要求债务人交付抵债物的诉讼请求。
此条规定改变了过去审判实践中“要物说”的观点（以物的交付为准），认可了“诺成说”的观点，即一旦履行期间届满后，债务人虽然还未实际交付标的物，但债权人可根据以物抵债协议要求债务人完成交付义务。
不再像过去必须要标的物交付才算以物抵债协议成立并生效，此举便利了债权人，更好地保障了债权人的合法权益。
浅析让与担保优先受偿权
浅析让与担保优先受偿权一、让与担保VS后让与担保让与担保（也称“先让与担保”），指债务人或第三人（以下称“设立人”）为担保债务人的债务，订立合同约定将财产（物权、债权、股权、知识产权等）形式上转让至债权人名下。
债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还设立人，债务人逾期清偿债务时，担保权人可对该财产拍卖、变卖或者折价偿还债权的一种非典型担保。
举例说明：A向B借款100万，双方签订借款合同，同时签订股权转让协议或让与担保协议，约定A将其持有C公司100%的股权转移登记至B名下作为担保，B偿还全部借款后将该100%股权回转给A，双方依约办理了工商变更登记。
此种形式上“先转移”所有权的方式被称之为让与担保。
后让与担保，是指设立人为担保债权人的债权，与债权人签订标的物买卖合同，约定将买卖合同中的标的物作为担保标的物，但标的物并不实际转让。
在债务人不能清偿债务时，债权人要求履行买卖合同将担保标的物的所有权转让给债权人的一种非典型担保方式。
举例说明：A向B借款200万，双方签订借款合同，同时B与A签订附条件解除的商品房买卖合同，约定以该房屋作为担保物，如借款期限届满B无力偿还，该房屋归A所有；如B按期还款，则商品房买卖合同自动解除。
此种约定借款期届满逾期“后转让”所有权的方式被称之为后让与担保。
二、两种担保方式的裁判规则（一）先让与担保具有物权效力，可优于普通债权受偿【案例来源】：《最高人民法院公报》2020年第1期，（2019）最高法民终133号《黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案》【裁判摘要】：当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。
在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。
签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。
民法典担保制度司法解释系列解读之二——“关于一般规定”部分重点条文解读
民法典担保制度司法解释系列解读之二——“关于一般规定”部分重点条文解读文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2021.02.09•【分类】司法解释解读正文民法典担保制度司法解释系列解读之二“关于一般规定”部分重点条文解读《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称担保制度司法解释或者本解释）共计71个条文，主要包括一般规定、保证、担保物权和非典型担保四个方面。
下面就“一般规定”部分应当重点关注的内容解读如下：一、关于本解释的适用范围。
本解释主要适用于典型担保和非典型担保。
典型担保是指民法典规定的保证和担保物权。
因保证发生的纠纷主要是保证合同纠纷，因担保物权发生的纠纷则既包括抵押合同、质押合同等合同纠纷，也包括抵押权、质权、留置权等物权纠纷。
在所有权保留买卖、融资租赁中，出卖人或者出租人享有的所有权具有担保功能；此外，有追索权的保理亦具有担保功能。
这些合同在涉及担保功能发生纠纷时也应适用本解释的相关规定，主要包括：一是有关登记对抗的规则；二是有关担保物权的顺位规则；三是有关担保物权的实现规则；四是关于价款优先权等有关担保制度。
需要特别说明的是，尽管民法典第586条规定定金也是债权的担保方式，但鉴于其和违约责任联系更密切，本解释未对其作出规定，留待民法典合同编相关司法解释统一处理。
有关行业协会建议本解释对典当中的“死当”“绝当”等作出规定，考虑到民法典对此并未作出规定，我们对这些问题的认识也还不成熟，故本解释亦未对典当作相应的规定。
二、关于担保的从属性。
考虑到民法典已对担保在变更、转让以及消灭上的从属性等作出规定，本解释坚持问题导向，仅对效力、范围上的从属性作出规定，具体包括以下两方面的内容：一是关于效力上的从属性。
实践中，当事人往往会在担保合同中约定：即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任，或者即便担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果提供担保。
保证期间的裁判规则和实务技巧
保证期间的裁判规则和实务技巧担保法及其司法解释中有相当篇幅论及保证期间，然理论和实务中，争议依然很多。
学理上的问题，诸如保证期间的性质是什么，属于除斥期间还是诉讼时效。
实务中的问题，诸如保证期间起算点、期限、和诉讼时效的衔接等。
2000年担保法司法解释颁布后，对于实务中的问题，算是权威说明，但保证期间涉及的规则较多，较凌乱，本文从梳理规则出发，并辅以案例，分析保证期间的裁判规则，并对实务中保证期间的约定提出建议。
一、保证期间的期限保证期间是保证合同的必要内容，它是保证债权的存续期间，超过了这个期间，债权人的保证债权归于消灭，不能再要求保证人承担担保责任。
保证方式分为一般保证和连带责任保证，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
一般保证和连带责任保证的期间规则相同，担保法二十五条，二十六条规定，保证担保若没有约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；担保法司法解释三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
用表格的形式表示如下：担保法和司法解释并没有限制保证期间的最长长度，最高人民法院在《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》[（2001）民二他字第27号]文书中回复天津高院，超过两年的保证期间有效，但主债务诉讼时效完成后，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。
在主债权诉讼时效中断的情下，保证期间越长对于债权人来说越有利。
不过实践中，某些法院也并未按照上述答复中的观点裁判，而是认为超过2年的保证期间无效。
（2012）宁商初字第61号一案中，南京市中级人民法院认为，“担保期限为本协议签订之日起3年”为无效约定，当事双方约定的保证期间不能超过主债务履行期届满日后2年，否则，超过部分无效。
最高法院｜担保范围裁判规则9条
最高法院｜担保范围裁判规则9条本期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“保证”主题下“担保范围”部分内容。
最高法院｜担保范围裁判规则9条｜天同码总第98期【规则摘要】1.物的担保范围不包括保证债务的，不适用物保优先——抵押担保范围不包括仍由改制前企业约定承担的借款债务，为该借款提供保证的保证人不能以物保优先原则抗辩。
2.“其他债务”是否应包括担保之债的合同目的解释——协议约定担保范围“其他合同项下的债务”是否包括担保之债，应按《合同法》规定的争议条款解释规则作解释。
3.未按借款合同约定按季结息，不等于放弃利息债权——借款合同约定“按季结息”，但该内容并非债权人行使权利期限，不能以此认为债权人未按季结息即为放弃利息。
4.银行扣收债务人欠款又划回的，不免除保证人责任——债权人径行扣划债务人账户内资金用于偿还借款，之后又返还给债务人，不构成主债务解除，担保人责任不免除。
5.保证担保范围未约定或约定不明的，应包括违约金——当事人对保证担保的范围是否包括违约金没有约定或者约定不明确的，依法应当认为保证担保的范围包括违约金。
6.循环贷款未超约定的保证保险范围，仍属保证债务——借款人使用的循环贷款并未增加原主债务数额及保证保险的保证责任，保险人应在保险金额范围内承担赔偿责任。
7.开证保证金与第三人提供的担保，属不同法律关系——银行扣除开证保证金后计算的授信额度未超过协议约定的开证授信额度的，担保人应就信用证垫款承担担保责任。
8.贷款人核保非法定程序，但可判断是否尽审慎义务——贷款人核保虽非法定程序，但涉及到本案当事人是否尽到审慎义务及能否有效防止篡改保证合同行为得逞的问题。
9.贷款人有权依协议约定，从借款人账户中扣收贷款——在贷款人和借款人有借款协议明确约定情况下，贷款人有权从借款人的账户中扣收贷款，该扣收行为不构成侵权。
【规则详解】1.物的担保范围不包括保证债务的，不适用物保优先——抵押担保范围不包括仍由改制前企业约定承担的借款债务，为该借款提供保证的保证人不能以物保优先原则抗辩。
2024担保协议更新：连带责任分担细节解析
2024担保协议更新：连带责任分担细节解析本合同目录一览1. 担保协议定义及范围1.1 定义1.2 范围2. 担保方及被担保方2.1 担保方2.2 被担保方3. 担保金额与担保范围3.1 担保金额3.2 担保范围4. 连带责任分担4.1 连带责任定义4.2 分担比例4.3 分担方式5. 担保物5.1 担保物定义5.2 担保物清单6. 担保期限6.1 起始日期6.2 终止日期7. 担保的解除7.1 解除条件7.2 解除程序8. 违约责任8.1 违约定义8.2 违约责任9. 争议解决9.1 争议定义9.2 解决方式10. 合同的生效、变更与终止10.1 生效条件10.2 变更程序10.3 终止条件11. 保密条款11.1 保密内容11.2 保密期限12. 法律适用与争议解决12.1 法律适用12.2 争议解决13. 其他条款13.1 定义与解释13.2 通知与送达13.3 合同的副本14. 签署14.1 签署日期14.2 签署地点14.3 签署人第一部分：合同如下：1. 担保协议定义及范围1.1 定义1.2 范围本协议的范围包括担保人对借款人所欠债务的偿还责任，以及担保人对借款人的其他相关义务的履行担保责任。
2. 担保方及被担保方2.1 担保方担保方是指同意为借款人的债务承担连带责任的自然人、法人或其他组织。
2.2 被担保方被担保方是指接受担保方为其债务承担连带责任的借款人。
3. 担保金额与担保范围3.1 担保金额担保金额是指担保人对借款人所欠债务承担的最高偿还金额，具体金额在本协议中明确。
3.2 担保范围担保范围包括借款人所欠的所有债务，以及其他在本协议中明确约定的借款人的相关义务。
4. 连带责任分担4.1 连带责任定义连带责任是指担保人对借款人的债务承担与借款人同等的责任，借款人和担保人可以被债权人同时追究偿还责任。
4.2 分担比例担保人对借款人的债务承担的分担比例在本协议中明确，按照分担比例承担偿还责任。
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让与担保相关问题最新裁判规则解读
文/葛仲彰北京大成（长春）律师事务所
一、让与担保的概念
让与担保并非现行法中明确规定的法律概念，而是一种学理上的概念。
谢在全先生在其《民法物权论》中这样界定让与担保：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保”。
从前述学理界定可知，让与担保作为一种非典型担保，其显著特点就是以转移担保物所有权的形式向债权人提供担保。
九民会议纪要发布之前，对于让与担保的相关问题，各地和各级法院把握的裁判尺度不一。
此次九民会议纪要对于如何认定让与担保合同的法律效力以及债权人对让与担保合同所涉担保物折价、拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权等问题的裁判规则进行了规定，现对相关裁判规则作如下分析。
二、让与担保合同是否有效
此前，关于让与担保合同的法律效力问题，存在着有效论和无效论两种不同裁判思路。
虽然《民间借贷司法解释》实施后，该司法解释第二十四条被实务界许多人认为是最高法院对让与担保合同法律效力的认可，但该等司法解释规定的存在也未能消除法院裁判尺度的分歧。
正是在这样的背景之下，《九民会议纪要》在其第71条针对让与担保合同的效力问题作出如下阐述：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。
合同如果约定
债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
”
根据《九民会议纪要》的前述规定，关于让与担保合同的法律效力问题可以分成这样两个层面去理解：第一个层面，如果让与担保合同约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，那么让与担保合同有效。
第二个层面，如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，那么让与担保合同的该等条款无效，因为该等条款实质上等同于流押条款或流质条款，而流押条款或流质条款均为物权法所禁止。
但是，该等条款无效并不影响让与担保合同其他部分的效力，如果其他条款不存在法律法规规定的无效事由，则为有效。
三、债权人对担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权
关于债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题，从《民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定看，《民间借贷司法解释》第二十四条只是规定了“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，但对于出借人对该等标的物拍卖所得价款是否享有优先受偿权问题，其并没有做出正面的回答。
《民间借贷司法解释》的该等规定在标的物上不存在其他债权人的权利主张时尚不会显现出太大的问题，但是，如果有其他债权人针对该等标的物提出权利主张，则法律争议便会随之而来。
在这样的问题背景之下，《九民会议纪要》第71条第2款就债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题进行了明确，其规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
”
根据《九民会议纪要》的前述规定，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，故债权人对于让与担保合同项下担保物拍卖、变卖、折价所得价款可以享有优先受偿权，这一点已无疑问。
但值得注意的是，从上述规定来看，债权人要主张对担保物拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权，其前提是担保物“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。
也就是说，如果担保物是动产，由于交付为动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已经交付债权人占有。
如果担保物是不动产，由于不动产登记为不动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已办理不动产登记且登记在债权人名下。
对于债务人或第三人尚未取得所有权的不动产，诸如债务人或第三人通过与房地产开发商签订预售商品房买卖合同购买的预售商品房，通过办理预告登记等方式将担保物转移至债权人名下是否符合“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”的要求，从《九民会议纪要》的前述规定并无法得出结论，有待于在往后的司法审判实践中去找寻答案。
通过前面的分析，如果债务人或第三人只是与债权人签订了让与担保合同，但是担保物并未通过动产交付或不动产登记等公示方式转移至债权人名下，那么从《九民会议纪要》所阐明的裁判规则看，债权人若要对担保物拍卖、变卖、折价所得价款主张享有优先受偿权恐怕会存在法律上的障碍。
四、结语
虽然《九民会议纪要》并非司法解释，各级法院在裁判相关案件时不能作为裁判依据进行援引，但是最高法出台该等会议纪要的其中一个原因就是要统一各级法院在有关问题上的裁判尺度，故该会议纪要的相关规定及其背后的法理必将对各级法院往后的裁判产生重大影响。
有鉴于此，关于让与担保相关问题的裁判规则我们可以做如下总结和预判：
首先，关于让与担保合同的效力问题，如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，则合同有效；如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，则合同的该部分约定无效，但不影响让与担保合同其他部分的效力，债权人可基于让与担保合同的其他有效约定向债务人或第三人主张权利。
其次，关于债权人对让与担保合同项下担保物拍卖、变卖、折价所得价款是否享有优先受偿权问题，如果让与担保合同项下担保物已经通过法定的财产权利变动公示方式转移至债权人名下，则债权人对于该等担保物拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；如果担保物未经法定的财产权利变动公示方式转移至债权人名下，则债权人对该等担保物拍卖、变卖或折价所得价款主张享有优先受偿权将可能会存在法律障碍。
该等规则背后的法理，应与金钱质权设立的法理相似，即金钱质权的有效设立除需具备金钱质押的意思表示从而将金钱特定化之外，还需转移出质金钱为债权人占有控制，否则金钱质权无法设立，债权人无权对所质押金钱主张优先受偿权。