证据法学1

0《证据法学》复习思考题
某工厂仓库被盗，从现场发现和提取了脚印的深浅、鞋底的花纹，以及烟头，在本案中，属于物证的是：（）C．有脚印的深浅、鞋底的花纹和烟头
在一起水上浮尸案的现场，侦查人员发现了一封遗书，根据遗书记载的内容，侦查人员推断出死者的家庭、身份，同时，又根据笔迹鉴定，推断出此遗书确实是死者所写。

对于本案中的遗书，属于哪种证据：（）C．既属物证，又属书证
四、简答题
简述对自由心证证据制度的评价。

优点：
（1）较之法定证据制度具有历史进步性
（2）具备灵活性，法官可能按照良心理性自由判断，查明案情，正确处理案件。

（3）立法和理论对法官的“自由”有一定的限制
缺点：缺乏统一尺度，易受个人因素影响，造成司法认证的混乱。

简述法定证据制度的特点及其存在的历史条件。

（1）根据证据的形式，法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。

（2）刑讯是基本证明方法，是获取证据的合法方式。

（3）限制法官的自由裁量权，实行有罪推定。

（4）具有形式主义和封建等级特色。

法定证据制度存在与欧洲大陆封建君主专制时期，与纠问式诉讼制度相适应。

简述间接证据的运用规则
（1）据以定案的每一间接证据都必须查证属实。

（2）间接证据必须与案件事实存在客观联系，必须结合其他间接证据查明这种联系。

（3）间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须协调一致，没有矛盾。

（4）间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的被告人实施犯罪的结论必须是惟一的，确定无疑的。

简述勘验、检查笔录和书证的异同。

（1）相同点都是以内容起证明作用；
（2）不同点：
①形成时间不同：书证形成于案发前或案发过程中，勘验、检查笔录形成于案发后。

②收集、提供的主体不同：书证收集、提供的主体多元化；勘验、检查笔录的制作主体特定化。

简述理论上依据不同标准对证据所作的分类
（1）按照证据的来源将证据分为原始证据和传来证据。

（2）按照证据的表现形式将证据分为言词证据和实物证据。

（3）按照证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为将证据分为有罪证据和无罪证据。

（4）按照证据与案件主要事实证明关系的不同将证据分为直接证据和间接证据。

（5）按照证据是否为负有举证责任的当事人所提出及其所能证明的事实是否为其所主张的事实将证据分为本证和反证。

简述事实推定的成立要件
（1）须无法直接证明待证事实存否（2）基础事实已经得到法律上确认（3）前提事实与推定事实之间有必然联系（4）许可对方当事人提出反证（5）必须符合经验法则
简述无罪推定包含的基本规则。

（1）法院享有唯一定罪权（2）控方承担证明责任（3）疑罪从无（4）被告人享有沉默权
简述刑事诉讼中不同阶段的证明标准。

（1）立案：认为有犯罪事实，需要追究刑事责任。

（2）逮捕：有证据证明有犯罪事实。

（3）自诉案件受理：犯罪事实清楚，有足够证据。

（4）侦查终结移送起诉时；提起公诉时；作出有罪判决时：犯罪事实清楚、证据确实充分。

简述刑事诉讼中的证明对象的内容
（1）犯罪构成要件的事实－－七何：何人、何时、何地、何动机和目的、何种手段、何种行为、何种后果。

或者英美国家概括7w: Who;When;Where;Why;How;Which;What
（2）量刑情节的事实（法定和酌定）
（3）排除行为违法性、可罚性或者行为人刑事责任的事实
（4）刑事诉讼程序事实：管辖、回避、强制措施；公开审判、审判组织组成等。

简述刑事诉讼中的证明责任的分配。

（1）人民检察院在公诉案件中承担证明责任。

（2）被害人、自诉人、附带民事诉讼当事人承担相应的证明责任。

（3）只有在特殊情况下被告人才承担证明责任，如巨额财产来源不明案件。

（4）人民法院不承担证明责任
简述证据保全的特征
（1）是在诉讼前或诉讼中采用的对证据的保护性措施。

（2）采取保全措施的条件：证据可能灭失或以后难以取得。

（3）主体是行政机关和司法机关。

（4）可依职权采取或应申请采取。

简述证据的概念和特征
（1）证据是指审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。

（2）证据的特征主要体现在：
①客观性：证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。

②关联性：证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。

③合法性：证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。

简述证据的内容和形式及二者之间的关系。

（1）证据的内容：证据本身内在具有的证明能力，具有客观性和关联性。

（2）证据的形式：证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。

（3）二者是对立统一的关系。

①对立：各自表现不同。

且二者往往难以统一，实践中主要体现在：证据材料内容真实，取证方式违法；合法获取的证据，具有不真实的内容。

②统一：共同目标是查明案件真实情况。

简述证据法与诉讼法的区别
（1）概念不同
证据法——规定证据和证明；诉讼法――规定诉讼制度。

证据和证明是诉讼制度的一个重要组成部分，又具有相对独立性。

（2）调整范围不同
证据法――诉讼中收集、审查判断证据和运用证据证明案件事实的活动；诉讼法――诉讼主体进行的诉讼行为及其产生的法律关系。

前者是后者的重要组成部分，又具有相对独立性。

（3）作用不同
证据法――规范以诉讼证据和证明为对象的诉讼行为；诉讼法――规范诉讼主体所有诉讼行为。

简述自认的要件
（1）当事人自认的时间须发生在诉讼程序中，向审理人员作出。

（2）当事人的自认必须针对法律允许自认的事实。

（3）自认的事实必须对作出自认的一方当事人不利（4）自认必须采用法律认可的方式，包括明示和默示。

（5）自认通常就对方当事人主张的事实而进行。

简述物证和书证的异同。

（1）相同：书证的外形是一种客观物质材料，并以此作为其内容的必要载体。

物证是相关的物品和痕迹。

书证
与物证都属于广义上实物证据的范畴。

（2）不同
二者对案件事实起证明作用的根据不同：物证以其外部特征、存在状态、物质属性等来证明有关案件事实；书证以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实。

五、论述题
试述国内外的非法证据排除规则，并论述你对我国证据法中该规则的评价。

1．非法证据排除规则的含义是：除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据。

在刑事诉讼中意义尤为重大。

2．非法证据的可采性
（1）非法取得的言词证据可采性
各国规定大都是原则上排除，只有例外情况下许可。

（2）非法搜查、扣押获得的物证的可采性
英国：法官自由裁量美国：强制排除德国：权衡原则
（3）对毒树之果的处理
毒树指违法收集的刑事证据，毒树之果是指从毒树中的线索获得的证据。

在美国称为“毒树之果”。

英国：排除毒树，食用毒树之果。

美国：一概排除，例外包括最终或必然发现的例外；善意的例外等。

3．我国三大诉讼中均规定了一定程度的非法证据排除规则
（1）刑诉：严禁用非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述，不能作为定案根据。

（2）民诉和行政诉讼：以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。

我国的非法证据排除规则不够完善，主要是在刑事诉讼中，只是排除了非法取得的一些言词证据，没有规定对毒树之果的处理。

对于违反法定程序的诉讼行为难以起到有效的约束作用。

试述我国民事诉讼中的证明责任分配
1．证明责任含义：是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。

2．法律规定：谁主张，谁举证。

3．应以法律要件分类说为基础，以危险领域说、盖然性说和损害归属说为补充。

只能规定一个抽象原则。

很难细化。

这是各国民事诉讼的通例。

4．证明责任倒置的情形（能答出4种以上即可）
（1）新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。

（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担证明责任。

（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。

（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人就其自身无过错承担证明责任。

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担证明责任。

（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任。

（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。

试述我国三大诉讼法中证人出庭作证存在的问题及其原因和完善措施
（1）当前现状及其存在原因
当前刑事证人出庭率过低，原因主要在于：历史传统原因、思想原因、现实原因和制度原因等。

①立法规定前后矛盾
《刑诉法》规定，证人证言须经法庭上双方当事人的质证查证属实才能作为定案根据。

但最高法《解释》规定，未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案根据。

②立法和实践中对证人保护不完善
《刑诉法》：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属安全。

”
“对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”
《刑法》妨害作证罪；打击报复证人罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
上述法律规定存在问题：
A程序法规定过于原则，缺乏具体保障措施，未规定证人经济补偿权；
B侧重事后救济，缺乏预防；
C保护对象范围狭窄（被害人及其近亲属）
③“以和为贵”的传统观念
④可以不出庭作证的范围规定不明确
⑤刑诉中未规定证人出庭作证的经济补偿权及作证费用负担
⑥未规定无正当理由不出庭作证的证人证言应予排除
（2）如何完善证人出庭作证
①重申证人出庭作证义务
②明确证人可以不出庭作证的具体情形
③建立和完善配套机制：规定具体保护证人的措施，注重事先预防；确立传闻证据规则（直接言词规则），强化双方举证责任；规定对证人的经济补偿；完善庭外取证；规定证人拒证特权。

试述无罪推定原则及其与推定的关系。

1．无罪推定溯源：意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了无罪推定的思想理论原则，后来在世界范围内获得共识，并在国际性文件中以不同的表达方式加以规定。

2．无罪推定基本含义
判决前，任何人不能被称为罪犯。

包括四项规则：
（1）法院享有唯一定罪权（2）控方承担证明责任（3）疑罪从无（4）被告人享有沉默权
3．无罪推定原则精神在我国刑诉法中的确立。

我国刑诉法规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，并规定了证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决以及证明责任由控诉方承担。

吸收了无罪推定的合理内核，但未真正确立。

4．与推定的关系
来源于推定，并具有推定的一般性质，但有所区别：
（1）无罪推定是国际公约确认和保护的一项基本人权制度。

（2）无罪推定贯穿于刑事诉讼过程的诉讼原则。

（3）无罪推定成为衡量诉讼制度民主与文明的一项标准。

试述自认的分类及其法律效力。

1．自认的分类
（1）根据自认发生的阶段不同，可以将自认分为诉讼外的自认与诉讼中的自认两种类型。

诉讼外的自认一般不具有免除当事人的功效。

（2）根据自认当事人的自认是否附加条件为标准，可以将自认分为完全的自认和附条件的自认。

（3）根据自认的形式的不同，可以将自认分为明示的自认与默示的自认。

（4）根据自认的主体不同，可以将自认分为当事人本人的自认与诉讼代理人的自认。

2．自认的法律效力
（1）对自认方的效力。

对于作出自认的当事人而言，该当事人必须受自认内容的约束，不能再对自认所涉及的事实作出相反的主张。

自认一经作出非由于法定原因不得撤回。

（2）对对方当事人的效力。

对对方当事人而言，对自认方的自认范围内的事实无须再承担证明责任。

（3）对于人民法院的效力。

法院应当将自认的事实作为认定案件事实的依据，在当事人自认的事实范围内不得再进行证据调查，自认的内容应当成为法院认定案件事实的依据。

（4）不允许自认的事实：身份关系的案件；法院主动依职权调查的事项：如对于属于诉讼成立要件的事实，包括管辖、当事人能力等问题；属于显著的事实或其他法院必须予以认定的事实。