转包与合同效力(王利明)

转包与合同效力王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-6-30原告：某设备销售有限公司被告：某技术咨询有限公司(一)案情原告与被告于4月5日订立了由被告(承揽方)为原告(定作方)加工“管帽”的合同。

合同规定：由原告提供原料，被告加工100万个某种型号的“管帽”，加工费为每个1元，共100万元；“管帽”分三批交付，第一批35万个于同年10月1日交付，第二批35万个，第三批30万个分别由某铸造厂于次年3月1日至5月1日向原告交货。

合同订立后，原告按合同规定交付了15万元定金和15万元预付款。

后因市场行情变化，“管帽”销路不畅，原告的几家客户提出减少购买量，原告曾与被告协商变更合同数量，但遭到被告拒绝。

后原告了解到被告将加工任务分别转给了三家工厂，被告在与三家工厂订立的合同中规定，每加工一个“管帽”，被告支付0．72元，被告从转加工中每个“管帽”赚取了0.28元。

同年10月4日，被告向原告提出交货，原告提出因被告违反合同擅自将加工任务转给他人且迟延交货，原告不能接受货物并支付剩余的加工费，并请求被告返还已交付的定金和预付款。

被告提出：双方订立合同时其曾提出过转加工问题，当时原告未表示反对；迟延三天交货是因国庆节放假等原因造成的，原告拒绝收货毫无道理。

原告因索要已交付的定金和预付款未果，遂诉至法院，称被告有欺诈和违约行为，请求被告返还钱款、赔偿损失。

(二)对本案的不同观点对被告的行为是否构成欺诈，法院存在不同看法。

第一种观点认为：被告作为一个技术咨询公司，一无资金，二无设备，显然不具有履行合同的能力，因而构成欺诈。

该合同应可以撤销。

第二种观点认为：被告虽是一技术咨询公司，无实际加工的设备，但被告拥有多名技术工作人员，深懂加工“管帽”的技术，而原告正是因这一原因才与被告订立合同的，据此，不能认为该合同为受欺诈订立的合同。

第三种观点认为：不管被告是否具有加工承揽的能力，原告明知被告为技术咨询公司而仍然委托被告加工，原告本身是有过错的，其不能以欺诈为由撤销合同，也不能以转加工为由追究被告的责任。

(三)作者的观点我们首先要讨论本案的被告是否实施了欺诈行为，原告与被告订立的合同是否属于受欺诈而订立的合同。

原告认为被告从事了欺诈行为的主要理由是：被告作为一家技术咨询有限公司，明知自己无加工“管帽”的能力，而仍然与原告订立加工“管帽”合同，并在合同订立后，又擅自将合同转包给第三人，并从中牟取非法利益，是利用合同转包渔利。

最高人民法院1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第5条规定：订立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。

如果明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质。

该解释第6条也规定：加工承揽合同的承揽方未经发包方同意，擅自将合同转包给第三人并从中牟取非法利益，是利用经济合同转包渔利。

对于转包渔利的经济合同，应当认定为无效合同。

我认为，这个司法解释的观点与我国《合同法》的精神相背离，值得商榷。

从本案来看，仅仅从被告不具有加工“管帽”的能力，就认定其构成欺诈，理由是不充足的。

其原因在于：一方面，被告虽无加工“管帽”的足够资金和设备，但其具有一定的技术力量，据法院调查了解，被告拥有多名技术工作人员，深懂加工该种“管帽”的技术，而原告正是基于这一原因才与被告签订合同。

即使被告不具有此种能力，那么，原告在与被告订约时，明知被告为技术咨询有限公司，无加工“管帽”的足够能力，原告仍与其订约，本身也是有过错的，其行为性质属于自甘承受商业风险，原告以后以其完全不知道被告不具有上述能力为由，认为被告构成欺诈，是不能成立的。

另一方面，被告并没有从事故意告诉虚假情况或隐瞒真实情况的行为，因为被告并没有在与原告订约时，隐瞒其作为技术咨询有限公司的真实身份，并且在订约时就提出过转加工问题，合同对转加工问题亦有所反映，表明被告在订约时并未对原告隐瞒有关其生产能力的真实情况。

尤其应当看到，被告在合同订立以后，严格按照合同规定作出了各种履行准备，尽管因各种原因而致使其第一批交货时间延误了三天，但表明其在履行过程中并未从事任何欺诈行为，所以，认定被告实施了欺诈行为是不能成立的。

由此，也涉及到履行能力与欺诈之间相互关系的讨论。

严格地说，合同当事人在订约时没有履行能力，但其本身并没有故意捏造虚假情况或隐瞒真实情况，没有谎称自己具有履行合同的能力，诱使对方订约，从而占有对方的预付款、定金甚至实际交付的货物或价款，不能构成欺诈。

某个当事人订约时没有履行能力，不能排除其以后会有履行能力，即使在履行期到来以后，合同仍不能履行，也不能导致合同无效。

因为如果履行不能是基于一方的过错造成的，那么，造成履行不能的一方应对其违约行为承担民事责任。

所以，我认为，单纯将履行不能作为欺诈的标准，是不妥当的。

有一种观点认为，在本案中，被告擅自将加工“管帽”的任务分别转给了三家工厂，被告在与三家工厂订立的合同中规定，每加工一个“管帽”，被告支付0.72元，被告从转加工中每个“管帽”赚取0.28元，被告的行为已构成利用合同转包渔利，因此该合同应被确认无效。

我认为，此种观点也值得商榷。

一方面，在市场经济条件下，转卖转包转租等现象是司空见惯的，通过合同的全部或部分内容的转包，不仅使当事人获得了利益，同时也活跃并促进了交易，这对搞活流通，促进社会财富的增长，是有益的。

另一方面，即使是擅自转包渔利的行为，也不能一概认定为无效，因为擅自转包不过是违反了合同禁止擅自转包的规定，与一般违约行为并无本质区别，不应将此种违约行为作为导致合同无效的因素对待。

所以在本案中，如果被告确已从事了擅自转包行为，显然已构成违约，可以以其违约为由要求被告承担其他违约责任，而不宜主张合同无效。

那么被告是否从事了擅自转包的违约行为呢？从双方订立的合同来看，合同确实没有对是否允许转包问题作出明确规定，而按照《合同法》第253条的规定：“承揽方必须以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

”这就是说，只要合同没有作出明确的规定，被告不得将其加工任务转给他人，否则构成违约，违约的后果是定作人可以解除合同。

然而，从本案来看，尽管合同没有明确允许被告将加工任务转给他人，但被告在订立合同时，确实曾向原告提出过转加工问题，原告亦未表示反对，尤其是合同中明确规定第二批35万个、第三批30万个分别由某铸造厂向原告交货。

尽管该条款由原告、被告规定第三人的义务是不合适的，但从中不难看出，原告是知道被告要将加工65万个“管帽”的任务转给某铸造厂，而且同意被告将该批任务转给该厂的。

原告事后提出，被告的转加工行为是非法的，显然与事实不符。

问题在于，原告同意被告将两批货物加工任务转给他人，其同意的内容是特定的，即只限于第二批交付的35万个和第三批交付的30万个“管帽”转给某铸造厂，且只能转给该厂而不能转给他人。

然而，事实上被告不仅将这三批货物分别转给他人，而且分别转给了三家工厂，显然这种转包行为中仅有其中一项得到原告同意(即将第二批货物转给某铸造厂)，而其他两批转包行为并未得到原告同意，据此，被告确已构成擅自转包的违约行为。

原告主张，基于被告擅自转包行为，原告有权要求返还货款、赔偿损失，这实际上等于要求解除合同。

部分的转包行为是否构成根本违约并导致整个合同的解除？我认为这是值得分析的。

当事人之间的承揽合同，是基于对对方的能力的信赖等因素订立的，而一方从事擅自转包行为，将使合同订立的基础丧失，并将使另一方蒙受损害(如次承包人不具有相应生产能力而使产品不符合合同规定)，在此情况下，确实将会导致另一方期待利益难以实现，构成了对合同主要义务的违反。

因此，《合同法》第253条允许非违约方解除合同。

然而，从本案来看，原告与被告订立加工“管帽”的合同，虽然是看中了被告的技术，但并不完全重视被告的能力，其明知对方不具有生产加工能力而订立承揽合同，并在缔约时得知要转包加工亦未表示反对，可以推断原告包含有自愿承担风险的意思。

尤其是合同已包含了允许转包的条款，表明转包并不一定使整个合同的基础丧失，所以，认为被告从事了上述转包行为已构成根本违约并可以使原告解除整个合同，理由也并不充分。

那么，被告迟延交付第一批货物是否可构成根本违约，并应导致合同解除？本案中，双方在合同中明确规定货物分三批交付，可见合同是分批交付的继续性合同。

所谓继续性合同，是履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。

对于此种分批交货的继续性合同，一方第一次交货迟延是否可以使另一方解除合同，关键应看一方违约是否将导致继续履行合同受到障碍。

换言之。

如果第一次交付的迟延使得以后的交付对非违约方无意义，或者使非违约方难以相信违约方还会按时交货，从而将会使非违约方解除合同。

从本案中看，被告虽然迟延交货，但这种迟延，确实是因为国庆节放假的原因造成的，可见被告不是故意迟延，原告不能据此推定被告今后仍然会发生迟延。

而且被告仅迟延了三天，给原告造成的实际损失并不严重(尽管该“管帽”价格已经下跌，但这种迟延井非是在迟延的三天内发生的，而是在此前即已发生)，原告并没有因迟延三天遭受较大损害。

所以，不能认为被告的迟延构成根本违约。

事实上，原告之所以拒绝被告交付的货物，是因为该批“管帽”销路不好，价格下跌，原告如按原合同履行，将使其蒙受损失，但市场行情变化是一种交易风险，原告不能以违约为由，将此交易风险完全转嫁到被告身上。

总之，我认为，在本案中，原告可以请求被告承担其给付由于部分擅自转包和部分迟延交付而产生的违约责任，但不宜因此解除整个合同，也不能主张因欺诈而撤销该合同。

至于被告承担违约责任的方式，主要应为支付违约金和赔偿损失的责任，而不应包括双倍返还定金，因为被告并未构成根本违约，所以，不应适用定金罚则。