非法转包违法分包的建设施工合同是否必然全部无效(可编辑)
非法转包合同效力是怎样的
非法转包合同效力是怎样的《合同法》规定禁止非法转包和违法分包。
承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，合同当然无效，非法所得应由法院在诉讼中予以收缴。
知识延伸：违法分包的情形(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。
相关阅读：转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包分包问转包题的复函》的相关规定，转包具有下列法律特征：(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。
(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同)。
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。
工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。
同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
工程分包是无效合同吗法律
工程分包是无效合同吗法律我们需要明确什么是无效合同。
根据《中华人民共和国民法典》的规定，无效合同是指合同虽然形式上成立，但由于违反了法律法规的强制性规定或者社会公共利益，从而不产生法律效力的合同。
无效合同自始至终不产生任何法律效果，对当事人没有约束力。
我们来看工程分包合同无效的具体情形：1. 未经发包人同意的分包：总承包商在未获得发包人书面同意的情况下擅自进行分包，该分包合同是无效的。
因为发包人有权决定是否接受分包商的服务，这是发包人的基本权利之一。
2. 分包给无资质或超越资质等级的单位：如果分包商不具备相应的资质或者其资质等级不符合工程项目的要求，那么这样的分包合同也是无效的。
资质要求是为了确保工程质量和安全，不得违反。
3. 违反法律法规强制性规定的分包：如果分包合同的内容违反了法律法规的强制性规定，比如涉及非法转让承包权、违反公平竞争原则等，该分包合同同样无效。
4. 分包合同约定违反公序良俗：如果分包合同中的条款违反了社会公共利益或者公序良俗，比如包含有歧视性内容、损害劳动者权益等，该合同也是无效的。
5. 分包合同形式要件不全：民法典规定，合同应当具备一定的形式要件，如书面形式、双方签字盖章等。
如果分包合同缺乏这些基本形式要件，也可能导致合同无效。
6. 分包行为涉嫌违法：如果分包行为本身涉嫌违法，如分包过程中存在贿赂、欺诈等违法行为，那么分包合同也是无效的。
7. 其他违反法律、行政法规的情形：除了上述情形外，任何其他违反国家法律、行政法规的分包行为，都可能导致分包合同无效。
需要注意的是，即使分包合同被判定为无效，也不意味着分包商可以逃避责任。
根据法律规定，合同无效后，由此产生的损失应由过错方承担赔偿责任。
因此，无论是总承包商还是分包商，在签订分包合同时都应当严格遵守法律法规，确保合同的合法性，以免造成不必要的法律风险和经济损失。
建筑工程合同司法解释三
建筑工程合同司法解释三共计二十三条，主要对建设工程施工合同的效力、工程款支付、工期违约等方面进行了规定。
以下为对该司法解释的详细解读。
一、关于建设工程施工合同的效力根据司法解释三第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此外，根据司法解释三第二条，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。
二、关于工程款支付司法解释三对工程款的支付问题进行了明确规定。
根据第十一条，当事人约定工程款支付方式，但未约定的，应当按照合同约定或者按合同性质、交易习惯确定。
根据第十二条，当事人对工程款支付时间、数额有争议的，可以请求人民法院委托鉴定机构鉴定。
鉴定费用由当事人承担。
根据第十三条，当事人约定工程款支付期限，但未约定的，应当按照合同约定或者按合同性质、交易习惯确定。
当事人约定工程款支付期限，但未约定付款日期的，付款日期应当根据合同履行情况确定。
三、关于工期违约司法解释三对工期违约问题进行了规定。
根据第十七条，当事人约定工期，但未约定的，应当按照合同约定或者按合同性质、交易习惯确定。
根据第十八条，当事人一方未按照约定履行工期义务，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
根据第十九条，当事人一方因不可抗力不能履行工期义务，可以根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。
四、其他规定司法解释三还对一些其他问题进行了规定。
如，根据第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
此外，司法解释三还明确了人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，以及当事人申请再审的条件等。
总之，建筑工程合同司法解释三对建设工程施工合同的效力、工程款支付、工期违约等方面进行了明确规定，为人民法院审理此类案件提供了有力的法律依据。
建设工程施工合同无效的情形及后果
建设⼯程施⼯合同⽆效的情形及后果认定为⽆效的情形有：1、承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;等等。
建设⼯程施⼯合同⽆效的后果有：1、合同中有关解决争议⽅法的条款具有相对独⽴性，不因合同⽆效⽽失去其效⼒;等等。
关于建设⼯程施⼯合同⽆效的情形及后果的问题，下⾯店铺⼩编为您详细解答。
⼀、建设⼯程施⼯合同⽆效的情形建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，认定为⽆效：1、承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;3、建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。
”4、当承包⼈在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级的，该施⼯合同按有效处理。
5、承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。
6、法律未明确规定建设⼯程合同⽆效的其他情形7、未采⽤书⾯形式订⽴的建设⼯程合同，如果⼀⽅已履⾏主要义务，另⼀⽅予以接受，则合同仍然成⽴有效。
除此之外，⾮书⾯形式订⽴的建设⼯程合同是⽆效的。
8、没有按国际规定的程序和国家批准的投资计划订⽴的建设⼯程合同是⽆效的。
⼆、建设⼯程施⼯合同⽆效的后果1、合同中有关解决争议⽅法的条款具有相对独⽴性，不因合同⽆效⽽失去其效⼒。
2、法律仅规定为承包⼈请求的应予⽀持，如果发包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款是否⽀持，法律并未规定。
在⼀次实际案例中，北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包⼈请求时才予以⽀持。
3、因此所受到的损失，双⽅都有过错的，应当各⾃承担相应的责任。
”4、建设⼯程施⼯合同⽆效，且建设⼯程经竣⼯验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设⼯程经竣⼯验收合格，发包⼈请求承包⼈承担修复费⽤的，应予⽀持;(2)修复后的建设⼯程经竣⼯验收不合格，承包⼈请求⽀付⼯程价款的，不予⽀持。
因建设⼯程不合格造成的损失，发包⼈有过错的，也应承担相应的民事责任。
建筑工程施工转包违法分包怎么办
建筑工程施工转包违法分包怎么办建筑工程中的转包和分包是不一样的性质的，对于建筑施工发包违法是不符合法律规定，很多人没有意识到这个问题的严重性，不清楚违法装包会怎么处理，那么，建筑工程施工违法犯罪转包违法分包怎么办呢？我相信浓浓的你一定会对此产生浓厚的兴趣。
一、建筑工程施工转包违法分包怎么办《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴没收当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第67条规定，承包单位将承包工程的工程转包的，或者违反本法明定进行分包妨害的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性勒祖规定的行为;而《合同法》也有与此相反规定禁止非法转包和违法分包。
承包人由此所实际取得的超额收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，资质于出借建筑法定类同的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。
对此，在实践中要严格把握承包人无证转包和违法承包商分包行为的外延范围。
结合国务院于2000年1月30日发布的《建设项目质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：(1)总承包单位将建设工程分包给的相应资质条件的单位不具备;(2)建设工程总承包乙方合同中未获约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他实体单位的;(4)分包单位将其分包的建设工程但要再分包的。
总包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的职责和义务，直接将其承包的全部建设工程总包工程建设给他人。
人民法院在审理相关案件高级人民法院中，应限制承包人但此范围内认定在非法转包和违法分包的行为。
最高院建设工程施工合同司法解释第四条-违法转包-分包合同的处理原则
第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09：19：21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包,分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
［条文主旨］本条规定具有两方面内容:一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
［理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发,明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。
禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。
但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益,将承包的建设工程非法转包、违法分包。
无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定.但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同.人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的.故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。
建设工程非法转包、违法分包的法律定性以及处理措施
建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施实践中⾮法转包⾏为主要有：承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的；等等。
违法分包⾏为的情形有：总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；等等。
关于建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施的问题，下⾯店铺⼩编为您详细解答。
⼀、⾮法转包、违法分包⾏为的法律界定1、实践中⾮法转包⾏为主要包括以下⼏种：（1）承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的；（2）承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设⼯程⾏为。
承包单位对其承包的建设⼯程未派出项⽬管理班⼦或其技术管理⼈员数量明显低于正常⽔平的，以转包⾏为论处。
2、违法分包⾏为的⼏种情形：（1）总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的；（3）施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。
总承包⼈将部分建设⼯程发包给不具备相应资质条件的分包⼈，分包⼈在⼯程竣⼯前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。
⼆、⾮法转包、违法分包的处理原则1、《建筑法》、《合同法》都明确禁⽌承包单位将建设⼯程⾮法转包或者违法分包。
2、承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程的⾏为⽆效，⼈民法院可以收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。
3、对于⽆效合同的处理——⽆效的合同⾃始没有法律效⼒。
当法院在审理后确认合同⽆效的情形下，当事⼈之间不再依照原合同继续履⾏，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事⼈的负担，扩⼤了法律后果。
建设工程合同无效的处理
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
工程建设不仅关系到双方当事人的利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。
因此，我国对建设工程实行严格的准入制度。
《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。
在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。
本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。
一、合同无效与建设工程施工合同的无效合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。
无效合同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律效力的合同。
根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，合同是否生效一般从下列四方面予以审查：审查合同主体是否合格，是否具有相应的权利能力和行为能力；审查合同内容是否合法；审查当事人的意思表示是否真实；审查合同是否履行了法定的审批手续。
有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。
除了按一般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。
《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。
在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。
如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。
浅析建设工程施工项目中的非法转包与违法分包
的项目转包或肢解转包给第三方，由第三方完成施工；三是承包
此外还应注意，根据《司法解释》第 26 条，实际施工人以发
人的转包行为完全受利益驱使，通过转包赚取管理费，或者从承 包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包
包合同与转包合同之间的差价中渔利。
人为本案当事人，即在一定条件下，允许实际施工人突破合同的
二、违法分包 分包是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的 一部分发包给另一施工单位承包。综合《建筑法》第 29 条和《建 设工程质量管理条例》第 78 条的规定，违法分包包括下列行为： （1）总承包人将其承包的建设工程分包给不具备相应资质的第三 方的；（2）总承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三方的； （3）承包人未经建设单位同意将其承包的部分建设工程分包给第 三方的；（4）承包人将其承包的建设工程进行再分包的。可见，分 包本身是法律允许的，但不能违背相关规定，否则会导致违法分 包的情况。根据《司法解释》第 4 条，违法分包订立的建设工程施 工合同无效。但应注意承包人与发包人之间合同的效力并不因 为违法分包合同无效而受到影响。 违法分包合同与非法转包合同有所区别：首先，在合同规定 的工作范围上，违法分包一般是承包人将其承包的建设项目的一 部分分包给第三方，而非法转包中承包人是将其承包的建设项目 全部或肢解成若干部分转给第三方；其次，在合同的实际履行上， 违法分包中承包人即使将工程的主体分包出去，仍然要自己完成 建设项目的一部分工作并承担对分包商的管理工作，非法转包中 承包人一般不参与建设项目施工的实际履行和管理，实际上退出 工程施工关系；再次，违法分包和非法转包都是违法行为，但就行 为的危害程度而言，由于非法转包人从建设项目的实际施工和管 理中完全脱离，其危害性更大，给建设工程质量安全造成的威胁 更为严重。 实践中还有一种以劳务分包掩盖工程分包的现象，两者虽容 易混淆但存在以下区别：首先，分包合同的标的不同，劳务分包的 内容仅仅是建设工程施工中的劳务，工程分包的内容则包括完成 分包工程的技术、材料、管理等，其中也包括劳务。其次，因两者 的分包内容不同，故而取费标准也不同。劳务分包计取的主要是 完成劳务的劳动报酬即人工费、企业利润和管理费，工程分包计 取的除上述人工费等费用外还包括材料费、施工机械使用费等， 俗称“包工包料”。 再者，两者所需资质不同，劳务分包企业需要 具有相应的施工劳务资质，工程分包则应取得专业承包资质。最 后，根据《建筑法》的相关规定，工程分包需在总承包合同中约定 或经发包人认可，而劳务分包不需经过发包人的同意；工程分包
挂靠、转包、违法分包的协议虽然无效，但其作用绝不容忽视
挂靠、转包、违法分包的协议虽然无效，但其作用绝不容忽视挂靠、转包、违法分包，是《建筑法》明令禁止的违法行为，所以，因这三种行为所签订的挂靠协议、内部承包合同、分包合同等，最高人民法院的《建设工程司法解释（一）》就直接甩出了两个字：无效。
既然这些合同法律上不认可，那为啥很多公司还得郑重其事的写上十页、八页的？把工程的范围、工期、质量、价款、管理费、税金、挂证费用收取、权利义务、违约责任等等能够想到的都写上去呢？那是因为《建设工程司法解释（一）》第二条规定了：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
即将实施的《民法典》第七百九十三条也规定了：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
这儿说得很清楚了，不管合同是否有效，只要是工程质量合格，就可以参照合同约定的价款进行支付。
所以，不管是建筑公司也好，还是下面的承包人也罢，用心管理、好好施工，只要工程质量合格，你们各自该挣的钱，基本都能满足的，无效合同中约定的很多关于钱的条款都会作为最终结算的参照。
同时，《建设工程司法解释（二）》第三条规定了：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
你看，上面这条司法解释也说得很清楚，施工合同无效，一方产生了损失的，也可参照合同约定的质量、工期、价款支付等内容进行损失的计算。
这下你应该就知道了，为什么我们建筑律师会在一份无效合同上下很大的功夫去研究了，而且是约定得越全面，对自己越有利！。
建设工程合同四大禁止行为
建设工程合同四大禁止行为建设工程合同是建设单位和承包单位之间明确双方权利和义务的法律文件，是工程建设顺利进行的重要依据。
然而，在实际操作中，一些不当行为会严重影响合同的履行和工程的质量，甚至可能导致合同无效。
根据相关法律法规，建设工程合同中存在四大禁止行为，本文将对其进行详细解析。
一、禁止转包转包是指承包单位在承包工程后，将其全部或部分工程转给其他单位或个人承揽的行为。
转包行为违背了合同法的原则，损害了发包人的利益，破坏了合同的稳定性和严肃性。
根据《合同法》第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止转包的目的是为了保证工程质量和安全，防止承包单位通过转包获取不正当利益，确保发包人能够按照合同约定获得优质工程。
违反禁止转包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
二、禁止违法分包违法分包是指承包单位在承接工程后，将其全部或部分工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人承揽的行为。
根据《建筑法》第24条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
禁止违法分包的目的是为了确保工程质量和安全，防止分包单位因不具备相应资质条件而无法保证工程质量，确保发包人能够按照合同约定获得优质工程。
违反禁止违法分包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
三、禁止肢解发包肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人。
根据《建筑法》第24条规定，禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
禁止肢解发包的目的是为了保证工程质量和安全，防止发包人通过肢解发包获取不正当利益，确保承包人能够按照合同约定完成工程。
违反禁止肢解发包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
四、禁止指定分包工程承包人指定分包工程承包人是指发包人在未经承包人同意的情况下，直接指定分包工程的承包人。
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力上海姚建国律师事务所房地产部编辑整理在建设工程纠纷中，因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题很多，由于建筑法对此没有详尽规定，因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见，对这类问题的司法裁判进行规范。
严格来讲，这些高院的意见不是司法解释，没有法律效力。
但在司法实践中，这些意见却有着异乎寻常的执行力。
我们在这里搜集整理了各地高级人民法院就建设工程的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见供大家参考。
最高院14号《司法解释》规定：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。
2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？3.关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。
劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。
福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。
建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
建筑工程施工合同无效的种类及法律后果建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
一、合同无效的法定情形及法律后果无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。
根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。
当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。
我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。
根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
二、建筑施工合同无效的五种法定情形依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
承包人非法转包建设工程施工合同应否与实际施工人承担连带责任
篇一：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任(本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效,总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。
本案争议焦点:华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。
一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。
二审法院认为,由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。
在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持.因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当.一、案件来源新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。
本案例分析撰写过程中,作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减.如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算,双方之间工程款目前尚未结算完毕。
房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师,三级项目经理。
该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条
最⾼院建设⼯程司法解释逐条解读第⼆⼗六条承包纠纷案件是⼀种⾮常常见的案件类型，为正确审承包纠纷案件，最⾼⼈民法院出台了《建设⼯程合同司法解释》，下⾯是店铺整理的相关的知识，欢迎阅读。
最⾼院建设⼯程司法解释逐条解读第⼆⼗六条第⼆⼗六条[实际施⼯⼈利益的保护]实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
【条⽂主旨】本条是有关保护实际施⼯⼈利益的特殊规定。
《解释》第⼆⼗六条规定是为保护农民⼯的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了⼤量的农民⼯就业，但由于建设⼯程的⾮法转包和违法分包，造成许多农民⼯⾟苦⼀年往往还拿不到⼯资。
为了有利地保护农民⼯合法权益，《解释》第⼆⼗六条规定，实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈，发包⼈只在⽋付⼯程价款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。
从该条的规定看：⼀是实际施⼯⼈可以发包⼈为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包⼈与发包⼈订⽴建设⼯程施⼯合同后，往往⼜将建设⼯程转包或者违法分包给第三⼈，第三⼈就是实际施⼯⼈。
按照合同的相对性来讲，实际施⼯⼈应当向与其有合同关系的承包⼈主张权利，⽽不应当向发包⼈主张权利。
但是从实际情况看，有的承包⼈将⼯程转包收取⼀定的管理费⽤后，没有进⾏⼯程结算或者对⼯程结算不主张权利，由于实际施⼯⼈与发包⼈没有合同关系，这样导致实际施⼯⼈没有办法取得⼯程款，⽽实际施⼯⼈不能得到⼯程款则直接影响到农民⼯⼯资的发放。
因此，如果不允许实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不利于对农民⼯利益的保护。
⼆是承包⼈将建设⼯程⾮法转包、违法分包后，建设⼯程施⼯合同的义务都是由实际施⼯⼈履⾏的。
实际施⼯⼈与发包⼈已经全⾯实际履⾏了发包⼈与承包⼈之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不利于对实际施⼯⼈利益的保护。
违法分包合同无效案例 违法分包典型案例
违法分包合同无效案例违法分包典型案例违法分包典型案例违法分包建设工程应承担连带责任【案情】2015年4月，被告建筑公司从某新农村投资建设处承包一集中居住区建筑工程后，将该工程承包给无施工资质的被告杨某，杨某及其父又将该工程混凝土浇注、砌筑、内外粉刷等项目分包给无施工资质的原告夏某。
夏某按约进行了施工。
2016年4月，原告夏某因追要工程欠款以及工人工资等事宜与被告发生矛盾告上法庭。
【审理】本案中没有证据证明杨某父子系被告建筑公司的工作人员，故表明被告杨某父子共同承接了该工程，其相对于建筑公司系实际施工人。
杨某父子又将部分工程分包给原告夏某，原告相对于杨某父子系实际施工人。
因原告及被告杨某父子均无施工资质，且分包行为违反法律法规强制性规定，故原、被告之间的合同系无效合同，但原告已按合同约定完成了施工任务，并已确定了工程价款。
实际施工人要求参照合同约定支付工程款的，法院应予支持。
据此，法院判决被告杨某父子给付原告工程欠款33万元，被告建筑公司承担连带责任。
【法律评析】第一，我国对从事建筑活动的建设工程企业实行资质等级许可制度。
《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
”因此，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书、并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
第二，违法分包建设工程应承担连带责任。
我国《合同法》第272条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任。
非法转包的相关法律规定(3篇)
第1篇一、引言转包，是指承包人将承包的工程全部或部分转给他人完成的行为。
非法转包，则是指承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人完成的行为。
非法转包不仅损害了发包人的合法权益，也扰乱了建筑市场的秩序。
为了规范建筑市场，保护当事人的合法权益，我国法律对非法转包行为作出了明确的规定。
二、非法转包的法律依据1.《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”2.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承包人将其承包的主要建筑材料、建筑构配件和设备租赁给他人，或者将其承包的建筑工程转包给他人，未经发包人同意的，承包人应当对转包的行为承担责任。
”3.《建筑工程质量管理条例》《建筑工程质量管理条例》第二十四条规定：“承包人不得将其承包的工程转包或者违法分包。
”4.《建筑工程施工许可管理办法》《建筑工程施工许可管理办法》第二十一条规定：“承包人不得将其承包的工程转包或者违法分包。
”三、非法转包的法律责任1.行政责任根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处以罚款。
2.民事责任根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，给发包人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
3.刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
四、非法转包的认定标准1.转包的主体认定转包的主体是指承包人将工程转包给他人完成的行为。
在认定转包主体时，应考虑以下因素：（1）承包人是否将工程转包给他人完成；（2）转包人与承包人之间是否存在合同关系；（3）转包人是否具备相应的资质条件。
工程转包合同无效法律依据
等相关法律法规。
根据这些法律法规的规定，工程转包合同在以下情况下将被认定为无效：一、《民法典》相关规定根据《民法典》第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
从这个规定可以看出，民事法律行为的效力取决于行为人的民事行为能力、意思表示的真实性以及是否违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《建筑法》相关规定根据《建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
这个规定明确了承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程。
违反这一规定的，将视为无效合同。
三、《招标投标法》相关规定根据《招标投标法》第五十九条，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
这个规定旨在保障招标投标过程的公平、公正，防止中标人非法转包中标项目。
违反这一规定的，将视为无效合同。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
这个规定进一步明确了工程转包合同在非法转包、违法分包等情形下将被认定为无效。
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》相关规定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
这个规定表明，即使建设工程施工合同无效，但只要建设工程经过竣工验收合格，承包人仍有权请求参照合同约定支付工程价款。
标投标法》等法律法规的相关规定。
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非法转包违法分包的建设施工合同是否必然全部无效(可编辑)精选资料Complex综合也体现了经济法理念。
无须证明销售者主观上是否明知从而降低了执法难度增强了该条款的强化对企业产品质量的监督和约束实际操作性。
产品质量法规定国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度明确规定了申请复检制度丰富了产品质量监督部门的检查手段。
参考文献同时加大了生产者、销售者的产品质量义务。
生产者、销售者不得拒绝对依杨紫煊经济法M北京大学出版社,高等教育出版社,法组织的产品质量监督检查对拒绝者视情节责令改正、停业整顿、直至徐孟洲,谢增毅一部颇具经济法理念的产品质量法J法学吊销营业执照。
体现了国家为了产品质量的提高和社会利益进行干预。
家,()加大对产品质量违法行为的处罚力度陈乃新论产品质量法中的经济法精神J长沙理工大学学对产品质量违法行为加以处罚是国家对产品质量问题进行干预的重报,()要手段而处罚力度的加大则意味着干预程度的增加。
,我国的产品质量法任立伟论经济法视角的产品质量法J法制论坛,()在年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、保管、陈海涛,夏桃华产品责任法的经济法理念分析J安徽警官职业学仓储等便利条件的、提供制假生产技术者。
修改后产品质量法第也摒弃院学报,()了将“明知”作为销售者承担法律责任的前提条件的规定销售者只要销史际春,李青山论经济法的理念J法学论坛,()售禁止销售的产品均应负法律责任除非销售者能证明自己无过错方能减姜方利经济法理念若干问题探讨J湘潭师范学院学报,()轻法律责任。
这一规定将举证责任由执法机关转移给销售者使执法机关徐孟洲经济法的理念和价值范畴探讨J社会科学,()非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效吕合阵摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜同。
、以合法形式掩盖非法目的的合同。
、损害社会公共利益的合同。
、违由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定而被认定为无反法律、行政法规的强制性规定的合同。
结果使已签订的合同失去效力。
效。
无效合同的责任归属也就变成了返还财产、赔偿损失。
那么这个最高人民法院年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题就来了由于合同签订双方损失很难计算合同中约定的违约条中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有：款由于合同无效也就失去约束力。
如何主张损失成了难题。
根据（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的过错原则双方都存在过错认定违约方承担的损失仅仅是同期人民（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的银行的贷款利息这明显违背了诚信和公平原则。
非法利益不受保护（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的何为非法利益这就要有一个明确的法律概念。
否则难以解决现实中（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工问题。
本文就建设施工合同中非法转包、违法分包的合同是否全部无人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
效谈谈自己的一点看法。
二、责任承担关键词：无效合同非法转包违法分包非法利益公平诚信责任承担房地产行业作为中国经济重要组成的部分不论是商业地产行业、工业地产、还是住宅这些工程质量问题日益引起国人的注意。
各地的楼歪歪、楼倒倒更是从出不穷。
因而专家学者们也把目光聚焦在工程施工的各个环节力求从根本上解决工程质量这一顽疾。
大家把目光锁定在如何确保工程质量问题的同时却忽略了一个问题那就是实际施工者的利益。
他们是工程的实际施工者劳动付出者。
层层分包虽然违规但也是出于无奈减少成本。
有资质的建筑公司没有自己的施工队资金也有限所以就要寻求第三方合作而第三方就是实际的施工者和管理者。
也即是非法转包、违法分包的承担者。
由于非法转包、违法分包合同无效基于目前法律的规定合同无效所得财产应返回或赔偿损失这样建筑公司没有伤到元气这些实际施工者和管理者却伤到了元气。
实际施工者和管理者基于分包合同的违约条款和其他制约建筑公司的条款对建筑公司没有任何约束力所以要从根本上遏制非法转包。
违法分包问题不能一刀切的认定非法转包、违法分包合同无效。
下面笔者就分析一下如何认定非法转包、违法分包合同效力的认定。
一、合同无效情形合同法条规定的合同无效情形有：、一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同。
、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合民事责任合同法条规定：合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任。
该条法律明确了合同无效后责任的承担返还财产赔偿损失。
行政责任因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。
三、转包、分包合同的效力转包的含义转包是指承包人在承包工程后又将其承包的工程建设任务转让给第三人转让人退出现场承包关系受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
我国合同法、建筑法明确禁止转包。
转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。
分包的含义分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为该总承包人并不退出承包关系其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
违法分包包括《合同法》第条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第条规定的承包人未经发包人同PComplex综合意将工程分包的种情形。
其均没有约束力其所收的管理费等最多也是退还对其没有根本性的影从分包的定义可以看出合法的分包须满足以下几个条件：响。
因为工程已经结束工程款已经付。
这务必会造成企业诚信度下降有（）分包必须取得发包人的同意违诚实信用原则。
（）分包只能是一次分包即分包单位不得再将其承包的工程分包违法分包、转包原因分析出去俗语说存在即有道理违法分包和转包之所以屡禁不绝肯定有其生（）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位长的空间。
首要原因还是利益问题建筑行业利润低已经成为不容否认（）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条的事实。
据统计建筑行业的利润仅为左右远远低于其他行业。
企业为件的分包单位但不得将主体工程分包出去。
了生存势必会想尽一切办法谋求自身的利益如出借资质、违法分包、转现行法律存在的问题包等出现也就见怪不怪了。
其次法律制度存在漏洞监管不到位。
我国目《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院前的法律规定大都是禁止性规定没有引导企业该怎么去做如何提高自《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》对转包、身的经营策略且这些禁止性规定又缺乏可操作性很多东西都只停留在分包均作了相关规定。
合同法第条分别对承包人将建设工程转包、分包文字层面无法去落实。
再次我国建筑企业缺乏信用这一层次原因与我给不具备相应资质的单位再分包和将主体工程分包等几种行为做了禁止国国情有关系毕竟我国改革开放才三十多年很多东西还在探索阶段。
大性规定。
合同仅仅对转包和分包行为作了禁止性规定对借用资质签订合多数企业的领导层文化水平不高整体素质偏低进而导致企业信用整体同的行为并未作出规定。
低下。
《建筑法》对转包、分包和借用资质行为作出了大量的禁止性规定认定合同无效的不利后果包括借用和出借资质、任何转包、未经建设单位许可的分包、分包给不具按照现行法律由于转包分包违法法律的强制性规定合同应当认定备相应资质的单位、再分包和将主体工程分包等做了禁止性规定。
当事人无效。
但合同认定无效明显有违立法目的有损另诚实守法一方的合法权是不是可以引用法不禁止即自由的理论呢没有给出明确的答案。
益。
因合同无效合同中约定的违约责任条款自然无效对双方没有约束《建设工程质量管理条例》对转包、分包和借用资质的行为做了更为力。
如果诚信一方不能举证自己的损失实践中法院也仅仅是参照同期中详细的规定但基本上是在合同法和建筑法的解释说明没有新的突破。
国人民银行贷款利率进行赔偿这就大大损害了诚信一方的利益。
因此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题在实践中便出现了很多恶意请求认定合同无效的情形进而拖延支付工程的解释》明确了非法转包、分包、借用资质签订的建设施工合同无效但对款的时间也从另一方面拖延建筑材料供应商货款和农民工工资。
转包、分包情形下发包人与承包人签订的合同效力出借资质企业与借用综上笔者认为转包、转包合同并不一定全部无效。
针对当事人之间资质企业的实际施工人签订的合同效力承包人转包、分包和出借资质给的约定只要不违背诚实信用原则不损害社会利益和第三人利益应当有有资质的企业之间签订的合同效力没有做出相应的规定。
效。
全部无效必然损害诚信守法一方的合法权益有违立法本意也不利根据现行法律的上述规定只要违反法律法规的禁止性规定合同于从根本上解决违法分包和转包。
针对违法分包、转包不能简单粗暴的采即无效。
这种一刀切的做法未免太过生硬。
转包、分包现象屡禁不止的取一刀切的形式而应根据实际情况分别对待这才是解决问题的最好方原因就说明了法律制定的失败。
法律不能一味的去堵而是应该采用疏法。
司法实践中违法分包和转包的工程款结算也是参照合同约定因此的方法。
只要不损害公共利益针对当事人之间的约定该确认的还是要确既然都走到“参照”这一步是不是再往前迈一步走到“按照”即部分有认。
否则转包者、分包者可能利用这一点合同无效所有的合同条款对效呢。
这是我们值得期待的。
完善官僚制重申官僚理性张周涛东莞市广播电视大学摘要：自官僚制诞生以来,关于它的优劣之争一直不绝于耳。
特别是随着新公共管理理论的提出许多学者对官僚制大加批判。
但令人遗憾的是我们国内很多学者也是人云亦云大批特批官僚制。
那么官僚制在我国真的到了应该抛弃的地步？本文经过分析认为我们非但不应抛弃反倒应该不断完善重审官僚理性。
关键词：官僚制官僚理性理性不足重申伴随着新公共管理运动的兴起我国一些学者在引进西方先进行政理念的同时大谈特谈“摒弃官僚制”以期与国际接轨。
但现实情况是西方国家在发展的过程中由于官僚制得到了充分的应用其缺点也不断暴露出来所以针对西方来说官僚制可以进行超越或者是摒弃。
但我们是否也要效仿西方置官僚制之“死地”而“后生”,官僚制在我国真的像在国外一样到了应该抛弃的地步还是应该大力发扬官僚理性完善官僚制呢一、官僚制的“重新审视”众所周知官僚制是在韦伯那里得到系统阐释的。
许多学者在大谈特谈“摒弃官僚制”时实际上一定程度上误会了韦伯的本意。
因此在对官僚制进行评价之前我们有必要再回归到它的发明者韦伯那里再重新审视一下“官僚制”。
韦伯的理性官僚制理论是在传统的官僚制实践经验和前人研究的理论基础上总结出来的。