董事勤勉义务的实务探讨

董事勤勉义务的实务探讨

发布日期：[2007-9-19] 共阅[548]次

内容提要：

修订后的公司法规定了董事、监事和高管人员的勤勉义务，但却未对勤勉义务的含义和判断标准做出界定。本文通过对立法实践的梳理以及对学界关于勤勉义务界定的反思，认为公司法中的勤勉义务与西方法理中的注意或善管义务具有同一含义，并在此基础上构建了判断董事违反勤勉义务的实务标准、指出在董事被指控违反勤勉义务时，可以基于经营判断原则、公司的社会责任以及股东的知情权保障等理由做出抗辩。

关键词：董事勤勉义务经营判断

2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第148条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。对于何谓忠实义务，公司法虽然没有给出定义，但却在第149条以列举的形式对董事和高管人员是否违反忠实义务的判断标准作了大体地界定，而对于勤勉义务，无论是定义还是判断标准，公司法都没有做出任何说明。

翻开各种文章与论述，学界的观点大同小异。通说认为，勤勉义务，大陆法系称为“善良管理人的注意义务”，简称善管义务；英美法系称为“注意义务（duty of care）”、“勤勉、注意和技能义务”、“注意和技能义务”。其产生的根源是董事与公司之间的委任关系或信托关系，其实质是一种管理义务，其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任1。

但是，在公司法修订之前，学界对董事义务的划分基本上都是按照“忠实”与“善管2或注意3”（以下统称“注意”）来划分的，并没有直接表述为“勤勉义务”。尽管这样，有关“注意义务”的定义却是和公司法修订后的许多文章中给出的“勤勉义务”的定义是一样的。这就给人造成一种错觉，即勤勉义务就是注意义务，或者说学界探讨的注意义务就是公司法规定的勤勉义务。有些学者更是简单地把以前有关注意义务的文章改成勤勉义务，这就出现了“勤勉义务”就是“勤勉、注意和技能义务”的循环定义，甚至出现虽然前文定义了勤勉义务，但在后文论述勤勉义务的判断标准时仍然使用“注意义务”这样的字样。

公司法为什么没有使用“注意义务”？注意义务与勤勉义务有何不同？如何判断董事的行为是否违反公司法规定的勤勉义务？判定董事违反勤勉义务的时候董事如何做出例外的抗辩？这些是本文希望解决的问题。为叙述方便，本文仅以董事为例。

一、公司法中勤勉义务的含义

判断公司法中勤勉义务的定义，首先应当在中文的语境中进行考虑。《现代汉语词典》将“勤勉”解释为“勤奋”，而《新华字典》则将其解释为“勤勤恳恳、努力不懈”。勤奋与勤恳显然不是同一含义，前者表示的是一种努力状态，后者则与尽职相连。显然，《新华字典》的解释更全面一些。问题是，我们并不能确定这两本字典谁更权威。如果按照“勤奋”来进行解释的话，这是否意味着公司法只要求董事勤奋工作而不要求其尽职尽责？如果这样理解的话，显然无益于提升公司的治理能力和实现公司与股东利益最大化的公司目的。

鉴于修订前的公司法中没有“勤勉”一说，考虑到立法总是在现有的技术成熟后被推动的缘故，因此，对“勤勉”在中文语境中的考证，就必须以公司法作为一个视角，在中国的司法或立法实践中去考查其真正的含义。

与学术界提倡“注意义务”不同的是，公司法做出修改前，立法部门、政府部门以及与证券发行相关的部门或机构，在其做出的系列规范性文件或

管理人、托管人的要求4、

立董事8、会计师、资产评估人员9、证券商10的要求、

份制商业银行中董事11、高级管理人员12、独立董事和外部监事13的要求

复上市推荐人的要求14等。公司法修订草案中，曾经规定过“董事、高级管理人员必须遵循诚信原则，真诚地执行职务，谨慎、认真、勤勉地在其职

权范围内行使职权”15

显然，在实务中，不同的部门针对不同的人群所颁布的不同的文件中，把“勤勉”作为对执业职责的要求却是一致的。

上述诸文件在使用“勤勉”时，除个别文件提到“认真”17和“技能”18外，“勤勉”均与“谨慎”和“尽职”相连。这些邻接词的使用，表明立法者虽然为了保护立法的连续性和稳定性，一直使用“勤勉”的字眼，但对于“勤勉”的要求却往往是与谨慎、尽职等相联系的，。显然，立法者并不认为董事只负勤奋工作的普通人的义务，还需要董事具备一定的技能、判断能力和全力履行职责的素质。因此，就这个角度而言，公司法中的勤勉义务与学界所探讨的注意义务的含义基本上是一致的，强调的都是董事的专业水准和敬业精神。当然，这里的注意义务是广义的注意义务，包括了技能、谨慎与专注。

公司法之所以没有采用“注意义务”这种提法，除了考虑到立法的实践与传统外，还因为在中文语境下，普通民众无法将“注意”的含义与其在英美法下“注意义务”的含义联系起来。《现代汉语词典》中，“注意”的含义是“把意志放到某一方面”。“注意义务”则是源于对duty of care的翻译，而care这个单词本身既有“密切注意”的意思，又有“小心谨慎”的意思19。因此，中文语境下的“注意”显然并不能完全解释duty of care20真实含义，也不符合大众的言辞习惯。

二、判断董事是否违反勤勉义务的标准

如果董事因某一行为违反了勤勉义务的规定而给公司造成损害，根据公司法第150的规定，董事应当承担赔偿责任。问题是，勤勉义务涉及到的是董事的经营能力，而每个人的经营能力是各不相同的，它不可能像忠实义务

那样易于从伦理价值的角度来进行判断。因此，设定一个大体的容易执行的标准就应该是实务工作者在处理此类法律纠纷时首先应当考虑的问题。

学术界根据英美的判例、学理或实践，提出了“主观标准”说、“客观标准”说和“以客观为主的综合标准”说。其中，“主观标准”说认为，董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务，只有在其尽了自己最大努力时方被视为履行了勤勉义务。这种标准并不考虑董事是否具有某种专业资格和经验，强调的是其是否竭力，参照的是一个普通同类人的能力。“客观标准”说强调董事的某种专业资格和经验，认为只有在其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了勤勉的义务。它并考虑董事是否竭尽全力，而只是将其资格与经验作为简单的衡量尺度。“综合标准”说以客观为主，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。21

上述标准在理论界已经得到了认同，这可以从各种类似的文章与论述中得出结论。但是，对于从事实务工作的人来说，这样的标准仍然是原则性的，缺乏可操作性。虽然，“制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的22”，但考虑到实务工作的需要，笔者还是试图根据自己的理解，提出一些具体的判断标准。考虑到对于以不作为的形式违反勤勉义务较好判断，因此本文在论述有关勤勉义务的判断标准时只考虑作为的形式。

1、是否存在违反章程规定的行为

公司章程是体现公司自治精神的法律文件，对董事有约束力。除非公司章程与公司立法相抵触，否则应当以章程的约定为准。章程规定的越明确，作为裁判依据的作用也就越明显。因此，为避免放纵追究失职董事的责任，有必要像公司法对忠实义务的列举一样，预先设定董事勤勉义务的要求。判断董事是否违反勤勉义务，首先就应当看董事有无违反章程中规定的行为。

就现有的学术著作或公布的指引来看，对董事勤勉义务的要求大体可在章程中作如下规定：董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和