在签订施工合同中风险防范的建议

在签订施工合同中风险防范的建议

董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！

公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。在坐的都是领导，都是的资深建筑专家和法律专家，我只是板门弄斧，目的只是抛砖引玉。如有错误，请大家批评。

大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。

我公司已经对合同风险防范的问题，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。具体措施有：

对合同签订前的风险防范----建立风险考察制度。有集团公司领导、法务部、经营部进行。

对签订合同时的风险防范----施行合同审核流程---有主管领导和各职部门专

职人员进行。

对履行合同中的风险防范----精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。

我代表法务部参加了公司的合同审核流程，对每份合同进行认真审阅，一表一合同，并提出书面建议。2010年件，2011年有238件，2012年48件（限于建设工程施工合同）。

合同风险防范，这个题目很大。因为合同种类繁多，涉及面很广。由于时间有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要还是建设工程施工合同和买卖合同。

今天主要讲一下建设工程施工合同和买卖合同。

（一）、签订《建设工程施工合同》中需要注意的问题

有人说：建设工程施工合同，是发承包人就该建设工程施工的法律和双方的

行为准则。说明合同的重要性，是有一定道理的。因为，合同经双方签名盖章即

具有法律效力，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。谁不执行，谁就违约，

谁违约，谁就应依约承担违约责任。

所以，在签订合同时，应当慎之又慎。

下面我结合审核《建设工程施工合同》的情况，就签订施工合同时需要风险防范选择了几个侧面，谈以下建议。

一、关于建设工程的四证

大家知道，签订建设工程施工合同前，必须经过招投标，施工企业取得中标通知书。同时，必须具备四证。即：建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；土地使用权证；施工许可证。有没有经过招投标，是否取得了四证。法务部合同审核人因未参加这项工作，也未看到过相关资料，不得而知。

但是，在建设工程施工合同示范文本第一部分的协议书中，有一个工程立项审批文号栏。我都要看一下的。空白的较多，划掉的也有。没有统计过，大约占10---30%。这类合同的工程。未填写文号，是否可以理解为：尚未取得建设工程规划许可。

在这里有必要提醒大家一下：未取得建设工程规划许可证；建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同，即便签订了合同，如果不能补办，合同自然无效，更不能进行开工。施工前，必须具备四证。否则，就是违规施工。

实践中。也有不具备上述四证发包人开发的，承包人进行施工的。这点，不在我们讨论之列。

但是，作为一名法律工作者，只能在法律的框架内，以法引导，不能随心所欲地误导。

在这里提个醒：签订建设工程施工合同前，应当结合风险考察情况，招投标（包括内部邀标）情况，同时，应当具备施工前必须具备的所有条件。否则是违规的，应当说也是违法的，弄的不好，也许要承担法律责任的。

二、关于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言。绝大部分施工合同，大都是采用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本（下称“示范文本”）。

但审核中，也有一部分，是随心所欲编写的协议书。

有的即便采用了“示范文本”。有的删除除了第二部分《通用条款》；有的有大幅度修改《通用条款》；有的在《通用条款》最后的其他栏中，增加了很多制约总包人的条款。有的甚至是草稿件，有的主要条款不完整，有的合同空白很多未填写。

对此，有人要说，这是建设单位起草的，我们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。

因此建议：1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填写完整，不要有空白。

2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核，时间整整一年。

3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。

三、关于建设工程施工履约保证金

《建设工程施工合同》属于承揽合同（定作、加工）范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的惯例，不但承包人要带资或全带资金进行承包施工，承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了，而且数量较大，一般在10%以上，几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇时，就开始动脑筋揽钱了。工程能不能上马还没有把握，就开始签订意向性合同收取履约保证金了。这就给施工企业带来了经营风险。

因此，在签订意向性合同或交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险，建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时，归还履约保证金的时间，以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工，导致交了履约保证金，不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。

四、关于建设工程工期延误的违约金

工期逾期的违约，于情于理于法都是要承担违约责任的。但是应当注意几个问题：

一是充分考虑各种因素，合同约定工期是否充足。

二是防止在工期逾期违约责任约定上失误，或者说防止误入个别建设方设置的圈套。如一个近3亿的工程，工程工期逾期违约金约定：每逾期一天，按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下，每天要多少（按合同造价计算也要150万/天，）？10天需要1500万，一个月就是4500万了。一个3亿造价的工程，即便15%的利润，其他工作十分顺利。也没有利润了。

还有一个建筑面积为18.4万平米工程，合同约定工期逾期违约金，每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是，建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积18.4万平米，按1元/平米计算，每天违约金是18.4