独角兽法考2019三国法基础讲义-第13节-国际民商事法律适用(1)

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【例题】根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释,关于外国法律的查明问题,下列哪一表述是正确的?(2013-1-36,单选)

A .行政机关无查明外国法律的义务

B .查明过程中,法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见

C .无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的,法院应认定为不能查明

D .不能查明的,应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据

【答案】B

4.公共秩序保留(安全阀)

相关法条:《涉外民事关系法律适用法》第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

大陆法系国家称之为“公共秩序”

,英国称之为“公共政策”。 【判断】我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念。( )

【判断】外国法律的适用将损害中方当事人利益的,则应适用中国法。( )

5.“直接适用的法”

我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。” 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》:

第十条 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。

6

.法律规避

相关法条:

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》

第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

【例题】根据我国法律和司法解释,关于涉外民事关系适用的外国法律,下列说法正确

构成要件 1.主观条件:直接故意

2.规避对象:当事人本应适用的法律

3.行为方式:通过创造或改变连接点来实现

4.客观结果:规避行为已经完成

的是?(2014-1-98,不定项)

A.不能查明外国法律,适用中国法律

B.如果中国法有强制性规定,直接适用该强制性规定

C.外国法律的适用将损害中方当事人利益的,适用中国法D.外国法包括该国法律适用法

【答案】AB

第二部分国际民商事法律适用

一、《涉外民事关系法律适用法》一般性规定总结

1.法定为主、最密切联系为辅原则

《涉外民事关系法律适用法》第2条规定:涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

2.★★★★★意思自治原则

《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释对意思自治原则——当事人选择法律适用——做了明确具体的规定:

(1)选择方式的限制

(2)选择范围的限制

(3)选择时间的限制

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第八条规定:当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。

【例题】在涉外民事关系中,依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释,关于当事人意思自治原则,下列表述中正确的是?(2013-1-98,不定项)

A.当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系

B.当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律

C.在一审法庭辩论终结前,当事人有权协议选择或变更选择适用的法律

D.各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

【答案】CD

3.有关《涉外民事关系法律适用法》适用之解释

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》对于《涉外民事关系法律适用法》及该司法解释本身的适用作了较为详尽的规定:

第四条我国参加的民商事条约优先适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

第五条中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

4.诉讼时效的法律适用

所涉民事纠纷的诉讼时效与该涉外民事案件的准据法一致。如涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法,就该侵权损害赔偿提起的诉讼的时效也依该侵权行为地法的规定。我国《涉外民事关系法律适用法》第7条规定,诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

5.涉台法律适用

《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

(2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过)的主要内容如下:1.人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。

根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。

2.台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼,与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务,其合法权益受法律平等保护。

3.根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的,不予适用。

【例题】(2012-1-37)涉台法律适用——略

二、国际私法的主体及法律适用★★★

★属人法:与民事关系主体有关的国家的法律

大陆法系通常以国籍为属人法的连接点;英美法系通常以住所为属人法的连接点,还有折衷而采用惯常居所(经常居所地)为属人法连接点的做法

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