关于我国高等学校性质的行政法解析

在供电公司家属助廉座谈会上的讲话各位干部家属，同志们：我们政法分析论文摘要：从民法上来讲，高等学校是事业法人，而在行政法上，我国的公立高等学校是行政主体，政府与其的关系是管理与被管理、授权与被授权的关系；在高等学校内部，其与教师、学生的关系是一种公权力关系、外部关系和契约关系，是行政契约的扩张、延伸，因此，其关系后果是一种行政后果，应采取行政复议、行政诉讼之救济途径。

随着我国教育体制改革的逐步深化和社会主义市场经济体制的确立，民办教育在近几年有了长足的进步和发展，民办高等院校也逐步发展起来，有些民办高等院校还拥有了相当的规模和较高的教育质量和影响力。

但是，我国目前高等教育的主体仍然是公立高等学校，因此，本文也主要是针对公立高等学校的有关法律问题进行研究和探索。

我国目前的高校体制是计划经济的产物，在计划经济体制下，高等学校无疑是政府的附属产品，一直按照较为严格行政体制进行管理，行政化的程度是非常高的。

国家通过行政手段对各级各类教育实行国家化改造，把所有的高等院校都统合于国家计划经济之中，通过计划来对人才培养实行调控。

教育的行政化管理与我们长期以来认为教育是一种国家权力，应由政府来统一组织的基本观念是分不开的。

改革开放以来，人们已经不再用传统的政治观点片面地来看待教育现象了，教育体制开始打破原先的政府独家经营社会力量不断介入教育领域。

随着社会主义市场经济体制的确立和不断深化，我国的教育体制改革特别是高等教育体制的改革势在必行，长期以来的高等学校的法律性质不明确、法律地位不确定，使高等学校与政府的关系、学校的内部管理关系处于模糊的状态当中，各种矛盾和纠纷不断发生，又由于缺乏相应的救济机制而不能及时妥善地解决，〔1）已经严重阻碍了高等学校的健康发展。

因此，明确高等学校的法律性质，理顺高等学校内部、外部的管理关系，将有助于高等学校的发展，使我国的高校体制能尽快适应市场经济发展的而受。

对高等学校的法律性质问题，我国法律的规定不够明确，在学术界也有不同的观点和看法。

根据199 8年10月25日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

可见，就国家立法而言，是把教育单位纳入事业单位的范畴的，当然高等学校也不例外。

对这一点，无论在学校内部还是社会评价，都是一致的，并无多少疑义。

同时，《中华人民共和国教育法》第31条第1款规定：“学校及其他教缌育机构具备法人条件的，自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。

”《中华人民共和国高等教育法》第30条也规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。

高等学校的校长为高等学校的法定代表人。

”而且《中华人民共和国教育法》第25条明确规定：“……国家举办学校及其他教育机构，国家鼓励企事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。

任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。

”显然，从民法的角度上来看，学校包括高等学校是法人，而且是事业法人而非企业法人。

（2）关于这一点，在学术界也是比较统一认识的。

现在所要讨论的是高等学校在行政法上的地位或者说除了事业法人的地位外，其还有没有其他的法律身份。

对此，则是众说纷纭:有学者运用比较研究的方法，引入大陆法系中公务法人（或公营造物）的概念，认为我国的学校等事业单位应类似于大陆法系公务法人的性质。

〔3〕有观点认为，高等学校在内部教学、行政管理的过程中属于法律、法规授权的组织。

〔4〕也有学者认为，在新的社会条件下，教育应当归属于“第三部门”，学校及其他教育机构是介于政府和企业之间的非营利性社会组织；教育产品应的是非垄断性的公共物品，可以通过政府和非营利性机构两种资源配置机制来向社会提供。

从学校来看，在其活动时，依据条件和性质的不同，可以具有两种主体资格：当其参与行政法律关系，取得行政上的权力和承担行政上的义务时，它就是行政法律关系的主体；当其参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。

〔5）另外，也有理论认为，教育可以通过政府和社会力量两种途径共同来提供。

当教育通过社会力量来提供时，营利性组织就会介入，通过市场机制来调整社会对教育的供需关系。

这时应当把教育看成是产业，通过市场来运作。

这是市场经济理论对教育的产业机构定位。

上述观点、看法尽管是从不同的角度来考察高等学校的地位和性质，但其共同点就是它们都认为高等学校并非一种单纯的民事法人组织，同时也具有行政法上的地位，但它们对高等学校行政法地位的理解却有不同，笔者认为：引进大陆法系中有关公务法人的概念和理论对我国高等学校以及相类似的社会组织和社会现象进行研究无疑是有益的。

但目前，在我国并无公法、私法之分，在立法中也无公务法人的概念，法国的“公务法人”从实质上来讲，是社的一种，其活动目标、活动内容更多体现国家的意愿，或可能就是在分担国家的某种公共职能（其实质上就是一种行政组织）〔6）。

而在我国，立法上对社团缺乏界定，理论上对社团缺乏研究，实践中也往往把这一类社团归于事业单位，且把它们的行政管理功能归于法律、法规的授权。

在司法实践中，就是用这种授权理论来确定这类组织的行政主体地位的。

以授权理论来解决高等学校在行政诉讼中的被告主体资格问题，可以说是司法机关的一种创造性使用。

可是，这并没有从实质上解决高等学校的法律性质和地位问题。

事实上“法律、法规授权的组织”这一概念，存在着先天的不足：目前，在我国几乎所有的行政法教科书和相关论著中，都认为行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。

而对“法律、法规授权的组织”的诠释也无外乎：除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。

其特征在于：不属于国家行政机关系列；行使特定的行政职权；该行政职权是由具体的法律、法规授予的。

〔7）但是，在我国目前一些法律、法规在授予特定组织权利的时候，并没有明确权利的属性，而在学术界也经常是在论述行政主体范围的时候来描述“法律、法规授权的组织”，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。

〔8〕而事实上，在现代社会，无论是企业法人还是事业单位、无论是国家机关还是群众自治性组织乃至个人，他们的很多权利都是由法律法规授予的。

具体到学校和高等学校来看，《中华人民共和国教育法》第21条、第22条、第28条以及《中华人民共和国高等教育法》第2 0条、第41条都对学校以及高等学校的职权予以了规定〔9），但是，从表面文字的规定来看，我们很难确定法律赋予学校和高等学校的这些权利就是行政权力。

“第三部门”(third secto r)这一概念如果按它的提出者T.列维特等人(Levitt，1973)的定义，即非公非私的、既不是国家机构也不是私营企业的第三类组织。

在我国，对第三部门的研究尚处于初级阶段，对其理解有多种多样的标准众说纷纭。

〔10)依著名学者康晓光先生的观点，符合西方标准的第三部门在中国还不存在。

目前的中国社会，国家与社会关系已经不再是传统集权制下的“单一部门”结构，但也不是标准的多元主义模式或法团主义模式。

似乎正处于从国家法团主义向社会合作主义过渡的阶段，或者说是一种软化了的国家法团主义体制。

笔者认为，我国高校不是“非官非民”，而恰恰是“半官半民”，甚至“官”的氛围更浓一些。

因此，在第三部门本身界定不明确的前提下，笼统地将学校 (高等学校)定性为第三部门是不合适的。

我国的高等学校在行政法上的地位到底怎样呢？这个问题将关系到高等学校的管理体制以及在管理当中的法律后果问题。

勿容置疑，高等学校肯定不是行政机关，在市场经济的背景下，更不可能成为行政机关。

但它应该是行政主体。

行政主体是一个法律概念。

就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。

〔11) 显然，行政主体有两层意义：即一个实施行政职务的主体；一个负担权利、义务和责任的主体。

就其法律特征而言，行政主体是享有国家行政权的组织，享有国家行政权是成为行政主体的决定性条件，同时行政主体是能够以自己的名义行使行政权并能独立承担法律责任的组织。

行政职权是行政主体所享有的行政权的具体表现。

〔12〕可见，行政主体的核心要件是享有行政权。

传统的观念和理解一直认为政府才是行政权的唯一合法拥有者，其他组织即使有也是法律、法规授予的。

可是这种理解现在已经受到了强有力的挑战。

现代西方社会兴起的“治理理论” (Gvernance Th eory)就是一个典范。

其认为，治理意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构和行为者。

它对传统的国家和政府权威提出了挑战，它认为政府并不是国家唯一的权力中心，各种公共的和私人的机构只要其行使的权力得到了公众的认可，就都可能成为在各个不同层面上的权力中心。

〔13)而人们对公共行政概念的提出、重视，也正是顺应了这种潮流。

长期以来，人们在研究行政法时，多把“行政”局限于“国家行政”，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的，只能由国家的行政机关即政府来依法进行。

其他组织和个人只有在授权的情况下，才可能行使某种行政职能”。

〔14〕“行政乃行政机关，本于行政职权，能为之一切行为。

”〔15〕而现代行政管理理论认为，社会公共管理的职能不能局限于政府，因为政府也有“失灵”的时候。

〔16)有关公共管理的组织、执行应概括为公共行政，它既包括国家行政、也包括社会行政，其目标是一致的，实质是相同的，即都是要保持社会的正常秩序和发展，都是行使公共权力对公共事务进行管理。

〔17)传统的行政法理论只研究国家行政，而很少涉及社会行政，而事实上，社会行政已成为社会管理中不可或缺的一个重要组成部分。

对此，传统行政法上的行政主体理论也应该有所修正、发展，行政主体所享有的行政权不一定是国家行政权，也可以是社会行政权。

随着政府角色的不断调整，一方面管理社会公共事务的公共权力不再由政府垄断，而是不断地被转移给非政府的社会公共组织国家所拥有的公共职能或行政权力呈现出逐渐收缩的趋势，同时，行政法调整的对象不再仅仅限于国家行政，它还开始对社会组织行使公共权力的行为进行规范和约束。

〔18)事实上，在大陆法国家，行政主体理论产生的前提和基础在于行政分权制度，即国家为减轻自己行政机器的负荷，将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权，以地方分权和公务分权的方式下放于其他公务法人，建立在此基础上的行政主体理论是现代行政民主化、科学化以及行政管理方式多样化的体现。

〔19〕特别是在德国，“行政，乃是国家机器及其组织的公共行政”。

作为联邦制的行政分权国家，德国并不拥有一个统一的、封闭的行政，相反，它支配着许多分为独立单位的行政组织，即行政的集合体。