劳动合同法及实务培训

《劳动合同法》及实务培训培训须知 1根据实际情况，本培训内容之依据以国家法律法规为主、浙江省规定为辅。

其他省的规定略有涉及，如有需要可另行沟通。

培训内容按照自然顺序进行，并以各公司提出的主要问题为重点，各酒店未提问题的内容，只做简要介绍。

本培训的内容与集团及各公司现行规定有冲突的，不得直接依照本培训内容执行。

如遇有冲突可能导致严重后果的，建议与集团人力资源部门及主管领导沟通后处置。

培训须知 2本培训内容中主要引用的三个文件，分别编号如下：A 《劳动合同法》--L+条款数，如L17，指《劳动合同法》第17条B 《劳动合同法实施条例》--TC 《浙江省劳动仲裁委关于劳动争议案件处理若干问题指导意见》--Y培训须知 3国家、中央部委、地方，哪个的文件效力更大？A 国家：《XX法》、国务院《XX条例》B 中央部委：劳动部《XX办法/规定》《XX意见/通知》C 地方性法规：省（或省会城市）级人大通过的《XX省（或省会城市）XX条例》《XX省（或省会城市）XX办法》D 地方政府规章：省（或省会城市）政府《XX省（或省会城市）XX办法/规定/通知等》E 最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释F XX省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见G XX省劳动仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见A>B=C>D B=D培训须知 4劳动仲裁委员会和法院审理案件会依据什么文件？仲裁委：A、B、C、D，G作为参考法院： A、C、E，F作为参考注意：F和G都不是法律法规，也不能作为强制的依据，但是通常它都指导了法律法规不完善、没有规定的复杂内容，而且是省级内仲裁系统和法院系统最高的指导性意见，因此一般情况下本地仲裁和法院会参考该意见办理。

注意：中国的立法体系，大致分为人大、政府、法院三个系统，各系统有一定独立性，实践中经常互不买账。

全国人大颁布的法律和国务院的条例各系统都应执行，但其他的法律法规很多有冲突。

一、劳动关系的双方主体1、用人单位：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织A 境内企业，又可以细化为具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业两类。

具有法人资格的企业包括有限公司、股份公司等；不具有法人资格的企业具体而言如合伙企业、个人独资企业等B 个体经济组织，是指雇工7人以上的具有营业执照的个体工商户C 民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

如律师事务所、会计师事务所、民办学校等D 上述单位依法设立并取得营业执照的分支机构，可以作为劳动合同法意义上的主体牛头山会馆问题：自试营业至今，一直未取得工商局审批的营业执照，没有自己的具有法律效力的公章，存在员工在招聘时没有签订有效的劳动合同的现象，存在大的劳动用工风险。

答：1、会馆未取得营业执照，不是合法用人单位，不能构成劳动关系。

如从其他酒店调派的，仍与其他酒店存在劳动关系。

2、会馆是集团公司的分支机构，全称为“远洲集团有限公司牛头山会馆”，与临海国大是同等法律性质。

会馆自行招聘的人员，与集团公司构成劳动关系。

3、如果会馆是独立的单位，不是集团公司分支机构，在尚未取得营业执照的情况下，自行招聘的人员可能会与会馆负责人形成雇佣关系。

4、建议：与集团签订劳动合同，在合同中写明工作地点和内容。

或由集团委托签订劳动合同。

（T4）：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第八条：劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

2、劳动者A 达到法定最低年限：16周岁。

B 身体健康和具有劳动行为能力。

对患有精神病或其他精神失常，以及因伤病完全丧失劳动能力的人都视为无劳动行为能力的人，无劳动行为能力的公民和用人单位签订的劳动合同无效。

花园山庄问题：实习生实习期间发生意外，酒店应承担哪些责任？答：1、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

”2、在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位发生争议的，不属劳动争议。

(Y6)3、高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属劳动争议。

（Y7）4、浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第六条：在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。

5、综上所述，一般情况下，在校学生实习期间，不能构成劳动关系，因此在工作时间工作地点受伤也不能构成工伤。

其受伤按照一般的民事案件处理6、处理的原则：本人、造成伤害的第三人、实习单位、学校共同承担。

如果本人、第三人没有责任的，由实习单位和学校共同承担。

单位和学校之间如何承担，一般看双方过错以及双方实习协议约定。

二、劳动关系的建立1、劳动关系建立的时间：用工之日A 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

（L10）B 签订书面劳动合同之前已经用工的，自用工之日起建立劳动关系。

（L7）2、书面劳动合同的签订与劳动关系的建立A 书面劳动合同是否签订、何时签订，均不影响劳动关系的建立与否B 书面劳动合同，是用人单位与劳动者约定双方权利义务的书面文件C 书面劳动合同更多的作用是劳动者证明自己权利和应尽义务的证据，可以在没有其他证据的情况下证明劳动关系的建立。

3、书面劳动合同的签订时间A 用工的同时应订立劳动合同B 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

（L10）4、不及时签订书面劳动合同的后果A 用工之日起一个月之内不签订：允许B 用工超过一个月，不满一年：双倍工资（L82）C 用工超过一年：视为已订立无固定期限劳动合同（L14）注意：浙江省规定，双倍工资最多支持11个月，即第2个月到第12个月。

（Y34）注意：浙江省规定，劳动合同期满后不及时签订新期限的合同，且又继续工作超过一个月的，也要付双倍工资！(Y35)（T6）注意：起始时间是满一个月的次日，截止日期是补订书面劳动合同的前一日。

临海国大问题：对于拒绝签订劳动合同的员工，如何应对？答：1、用工一个月内的，书面通知终止劳动关系：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

(T5)2、用工超过一个月的，书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿金。

(T6)5、劳动合同必备条款（L17）用人单位基本信息劳动者基本信息期限工作地点和工作内容工作时间和休假劳动报酬社保劳动保护、条件6、试用期A、劳动合同期不满三个月：不得约定试用期；三个月以上不满一年：不超过一个月；一年以上不满三年：不超过两个月；三年以上及无固定期限：不超过六个月（L19B 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准（L20,T15）7、竞业限制A 范围、地域、期限可约定B 用人单位不支付经济补偿的，劳动者不受限制C 注意：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的¡°用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的¡±情形，该竞业限制条款无效。

（Y40）8、未签订劳动合同情况下，劳动关系存在的证据A 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录B 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件C 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录D 考勤记录E 其他劳动者的证言等上述ACD由用人单位举证。

花园山庄问题：入职通知书应如何设计？如何保证合法性及作为解除合同的依据？答：1、入职通知法律不强制要求有2、凡劳动合同上的内容，入职通知均可载明，具体格式以集团人力资源规定为准3、它无需保证合法性，也不能作为解除合同的依据，相反，它是劳动者用来证明劳动关系存在的一个证据4、在发出入职通知后未实际入职，企业又反悔的，一般应认为尚未构成劳动关系。

依据：劳动关系自用工之日起建立5、要解除合同，依据法律及企业内部规章制度9、固定期限与无固定期限合同的区别A 期限不同B 唯一区别：在固定期限合同下，当用人单位不再想留用某个员工时，可以在劳动合同期满时不再续签劳动合同，只是支付经济补偿金就可以了。

但在无固定期限劳动合同下，要解除或终止劳动合同必须要有法定理由，如果有法定理由就只支付经济补偿金就可以了，如果没有法定理由那就要支付赔偿金，即两倍的经济补偿金。

三、工时、休假、社保、工伤等（一）工作时间与加班费1、工作时间A 《劳动法》（1994）36条：每日8小时，每周44小时B 国务院《关于职工工作时间的规定》（1995）：每日8小时，每周40小时C 企业因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其它工作和休息办法。

但应按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制》的审批办法，由企业提出报告，经主管部门审核，报同级劳动行政部门批准；无主管部门的企业，直接报当地劳动行政部门审批后执行。

注意：未经审批的，有被劳动部门认定无效的风险！2、延长工作时间：加班与加点A 加班：指职工在休息日和法定休假节日工作B 加点：指职工在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间，即提前上班或推迟下班C《劳动法》第41条：企业、个体经济组织因生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，但每日一般不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障职工身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。

3、不定时工作制《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。