违法分包情形下实际施工人的受伤雇员之权利救济

案例12/2012文/王勇（二审承办人）【案情】原告（被上诉人）：朱水华。

被告（上诉人）：袁新华。

被告（上诉人）：江西圣建能源环境工程有限公司（以下简称圣建能源公司）。

被告（被上诉人）：柴元星。

圣建能源公司系在江西省玉山县依法注册成立的从事沼气工程施工安装的有限责任公司，袁新华为浙江省江山市一名承揽小型工程的包工头，柴元星系浙江省江山市一名农村泥水工匠。

2010年2月，圣建能源公司承接了位于江西省南昌市新建县连坞乡丰乐村绿地猪场内的沼气工程。

同年8月，圣建能源公司将该工程分包给袁新华，由袁新华予以安排具体施工。

为此，袁新华雇佣柴元星为其工作，并通过柴元星联系朱水华，雇佣朱水华到其工地做粗工。

同年9月28日，袁新华将朱水华及柴元星送至该沼气工程的工地工作。

2010年10月3日，朱水华在柴元星的安排下在工地沼气池顶部拆模板时，从沼气池顶部坠落至沼气池底部而受伤。

2011年4月27日，朱水华诉至江山市人民法院，诉称原告受雇于被告袁新华，在被告柴元星的安排下进行工作，原告在工作中受伤造成的的损失，应由被告袁新华、柴元星予以赔偿，被告圣建能源公司擅自将工程分包给不具备相应资质的被告袁新华予以实际施工，被告圣建能源公司应承担相应的赔偿责任，故要求三被告赔偿各项损失合计316120.22元。

被告柴元星辩称：对原告所称受伤的时间、地点及原告与被告袁新华之间系雇佣关系的事实均无异议。

被告柴元星虽与原告进行联系，但柴元星在整个事件中没有过失，不应当承担赔偿责任。

另外，自己与被告袁新华之间系雇佣关系，原告与被告柴元星之间并不存在雇佣关系。

请求驳回原告对被告柴元星的诉讼请求。

被告袁新华、圣建能源公司未到庭答辩。

在案件审理过程中，朱水华申请对其因本案事故所造成的伤情进行司法鉴定，法院委托衢州天恒司法鉴定所进行伤情鉴定，该司法鉴定所于2011年6月21日作出衢恒司鉴所（2011）临鉴字第856号司法鉴定意见书，确认被鉴定人朱水华因高空坠落致颈髓损伤，愈后遗留四肢瘫，其中三肢肌力3级，评定为3级伤残。

【审判】浙江省江山市人民法院经审理认为，根据原告所提供证据及庭审调查，可以确认被告袁新华雇佣原告朱水华工作以及原告朱水华在工作过程中高空坠落摔伤的事实，被告袁新华作为原告的雇主，应对原告在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。

被告圣建能源公司将本案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的被告袁新华予以具体施工，以致发生本案事故，被告圣建能源公司需对被告袁新华在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。

原告朱水华在工作时，未尽到注意自身安全的义务，原告自身对本案事故的发生也负有一定责任。

而被告柴元星作为被告袁新华的雇员，在安排原告朱水华进行工作时并不存在过错，原告要求柴元星承担赔偿责任，于法无据，不予支持。

综合本案具体情况，法院认为被告袁新华应对原告因本案事故产生的合理损失承担80%的赔偿责任。

据此，判决：一、被告袁新华支付原告朱水华因本案事故所产生的医疗费等合计272287.68元中的80%，即217830.14元，并由被告袁新华支付原告朱水华因本案纠纷所产生的精神损害抚慰金4万元，以上两项共计257830.14元，限于本判决发生法律效力后20日内履行完毕。

二、被告圣建能源公司对被告袁新华的上述付款义务承担连带赔偿责任。

三、驳回原告朱水华的其他诉讼请求。

20117832011596号【裁判要旨】在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工。

实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任；也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。

违法分包情形下实际施工人的受伤雇员之权利救济032案例12/2012案例参考宣判后，袁新华、圣建能源公司不服一审判决，提起上诉。

浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，虽然圣建能源公司系合法用工资格单位，但根据现有证据，无法认定朱水华系由圣建能源公司招用并安排工作，双方之间并不存在劳动关系，根据查明的事实，朱水华系由袁新华雇佣，现朱水华选择侵权之诉向雇主袁新华以及违法分包人圣建能源公司主张自己的权利，并无不当。

据此，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】雇佣关系和劳动关系在用工主体等方面存在较大不同，实践中判断两者的法律性质也存在一定争议。

特别是在工程建设领域，有资质的构建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人施工，当实际施工人的雇员因工受伤时，就容易产生纠纷。

当雇员提出侵权之诉时，建筑企业、实际施工人等赔偿主体往往提出双方之间的纠纷属于劳动争议，应当适用工伤赔偿的有关规定。

受伤雇员选择的救济途径不同，案由亦不同，责任主体也有差异。

笔者结合本案进行分析，以期对此类案件的司法处理提供梳理和借鉴。

本案的处理，第一种意见认为，朱水华与圣建能源公司之间并不存在劳动关系，但是与袁新华之间存在雇佣关系，发生事故受伤后，应向袁新华主张雇主赔偿责任，圣建能源公司由于违法分包亦应承担相应连带责任。

第二种意见认为，圣建能源公司作为建筑承包企业系有用工资质的用人单位，朱水华系符合法律规定的劳动者，其从事的劳动是工程施工的一部分，因工受伤后，应当向圣建能源公司主张工伤赔偿责任。

如果朱水华以双方存在雇佣关系为由，向袁新华主张赔偿责任，法院应告知其可按工伤保险条例的规定处理。

第三种意见认为，朱水华有权选择救济途径，既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，由建筑承包企业承担连带责任，也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。

一、救济路径之一：向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑承包企业承担连带责任。

雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

实践中，雇佣活动关系中雇员遭受人身伤亡或者财产损失的现象较为普遍。

雇佣关系中雇员的工作成果归属于雇主，雇员按照雇主的指示、命令完成雇佣工作，满足雇主的需要，对于雇员在工作中的风险应当由雇主承担，对于雇员在工作中产生的人身、财产损害雇主应当负责。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

一般认为该条规定采用了无过错责任原则，根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任，而不论雇主是否存在过错。

随着侵权责任法的实施，关于雇主责任的归责原则发生了变化，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方（雇主）承担责任，实行过错责任原则，有过错的当然承担责任，没有过错的就不承担责任，责任与过错程度相对应，双方均有过错的，构成过失相抵，按照双方过错程度和原因力，确定各自应当承担的责任。

虽然司法实践中雇主责任的归责原则有所变化，但是雇主应当对雇员的损害承担侵权责任的精神依然未变。

同时，建筑法规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。

建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

因此，在发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下，依然将工程发包、分包的，就违反了法定的义务，对于雇员受到的伤害与雇主具有共同过错，构成共同侵权。

根据上述司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，袁新华与朱水华之间成立雇佣关系，朱水华作为提供劳务一方受伤，袁新华作为接受劳务一方，应当根据法律规定承担雇主赔偿责任。

圣建能源公司将本案工程违法分包给不具备任何资质且无任何安全生产条件的袁新华，圣建能源公司对袁新华应承担的赔偿责任予以承担连带责任。

二、救济路径之二：向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。

工伤保险制度，是由用人单位缴纳工伤保险费，对劳动者因工作原因遭受意外伤害或患职业病，从而造成死亡、暂时或者永久丧失劳动能力时，给予职工及其相关人员工伤保险待遇的一项强制性的社会保险制度。

给予工伤职工及时的救治和补偿是工伤保险制度的最初目的，目前仍然是工伤保险制度的核033案例12/2012①杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第215页。

②周立：“工伤保险与民事侵权赔偿法律关系分析与裁判路径选择”，载《民事审判指导与参考》2011年第2辑。

③吴庆宝等主编：《民事裁判标准规范（基层法院、法庭版）》，人民法院出版社2008年版，第238页。

心。

根据社会保险法的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，即工伤保险实行雇主责任制，由用人单位单方缴费，职工个人不承担缴费义务，当职工工伤之后，由工伤保险基金支付相应的工伤保险待遇。

职工享受工伤保险待遇的前提是因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定。

因此，参加工伤保险并能享受工伤保险待遇的前提条件是双方建立劳动关系。

虽然建筑承包企业有相应的用工主体资格，而实际施工人的雇员也是符合法律规定的劳动者，但是建筑承包企业承包工程后，违法分包给实际施工人，建筑承包企业与实际施工人之间只是分包关系，而该雇员系由实际施工人雇佣，受实际施工人管理，其并非由建筑承包企业雇佣和管理，且雇员的工资报酬亦由实际施工人支付，该雇员与建筑承包企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，在没有证据证明实际施工人系代表建筑承包企业施工的前提条件下，并不能认为该实际施工人的雇员与建筑承包企业之间存在法定劳动关系。

在此情况下，雇员向建筑承包企业主张工伤赔偿责任就存在一定的障碍。

而且根据侵权责任法规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，虽然有的学者认为该条规定的就是工伤事故责任，但同时认为，本条规定的个人劳务关系中的工伤事故责任规则与一般的工伤事故责任规则不同，其区别是个人劳务关系原则上不进行工伤保险，因此，确定提供劳务一方在劳务过程中自己的伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。

①另外，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

这里发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。

该条规定，为司法实践中判决由建筑承包企业承担工伤赔偿责任提供了一定的法律支撑。