读法治及其本土资源

《法治及其本土资源》读书笔记

仔细品读了几遍苏力先生修订版的《法治及其本土资源》，仍感意犹未尽。反而是感悟多了，就不知道这篇读书笔记从何下手。以下就对修订版的苏力先生的这部著作谈一下自己尽管粗陋却真实的感悟。

苏力先生的这部论文集中的内容简介、新版自序、赵晓力为之作的序言和苏力先生“什么是你的贡献”的序言，大体上介绍了该著作的背景和内容。所以，在此再介绍这本著作的内容和大体框架实有画蛇添足之嫌，摒弃繁文缛节，下面我就直奔主题。

读苏力先生的《法治及其本土资源》最先让我感动的是先生为人为学的品格。这本著作以“法治本土化”作为主题，主张中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，注重一些被压抑声音的聆听且重视对法学研究采取一种开放的态度。苏力先生的论文集亦充满对建立中国自己的法学理论的希翼，并对中国法学理论和现代化法制在世界舞台上有自己的话语权充满了憧憬，这充分显示了一代法学学者对中国学术的责任感和对本国法治本土化的殷殷之情。在高扬的“市场经济就是法制经济”和破产法实施的一片赞扬声中敢于提出自己的疑问，不人云亦云，也是需要非凡的学术勇气的。就此，作者正直、务实、严谨和开放的为人为学的品格跃然纸上，这也是现阶段的我们做人和做学问应有的品格。

苏力先生的论文集在交叉学科的背景下看问题和论述的多角度，使我颇有所得，受益菲浅。这期间也渗透着哈耶克一些关于法治的精神，均是我们法治的本土化研究过程所应该汲取的。

在著作的第一编的第一篇文章《变法，法治及本土资源》中，作者舍弃了政治学角度对法律的定义，从社会学角度，把法律确定为一种可以建立确定预期的正式制度。也正是对法律作为一种预期的智识使我们更深刻认识了法律的稳定性的价值，这样，根植于本土的一些习惯和惯例的承认和认可也是法治本土化的题中之义。同时，这种法律“预期性”的提出，也使法的实践性更加明了，而非政治概念下那种阶级意志论的仿佛离我们生活很远的那种玄而又玄的论调。

在接下来一篇作者对“秋菊”和“山杠爷”两案的分析和论述，让我

认识并开始关注被我们视为“理所当然”的国家制定法的一些理念、价值和制度性构建下那些被压抑的理念和价值，那些也许更加适合本土化的“情境”的“弱者”的呼声。正如《环境法案例辨析》一书关于“吉沙问题”中，我们在“自恃文明”的现代理念武装下强加给吉沙人民的所谓“文明”是否是吉沙人民想要的？是否对他们是公正的?这都值得我们去深思。

在两篇关于“法律规避”的论述中，作者一反我们对“法律规避”必

然对国家制定法造成侵害的常理性认识，提出了法律规避是对国家法的一种特殊途径的渗透和法律规避的制度创新作用的观点，这是一种非常有益的尝试。在这两篇中，作者对法律和文化多元化的论述，让我开始知晓并珍视民间法的价值，并了解民间法和国家法沟通的必要性和紧迫性，这从另一个角度深化了我对环境法的沟通和协调理念的理解。与此同时，作者关于“多元化”的论述，也给了我们一个有益的提醒——即认识法不应只以条文和西方模式的法律和制度为准则和基点，而应给予对法的认识一个新的角度即哪种法会给人们的现实生活带来相对来说更确定的利益，我将此称为“利益中心论”。

后三篇“市场经济”的论述，作者把“形式理性”纳入我们的视野，

让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环境。同时，作者侧重于从经济学角度来分析法律问题，让我清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，教会了我们应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。作者对市场经济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因分析的见解也可谓独到。

苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分

析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。突出表现在以下几个方面。一、其间的第一篇文章中，先生论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。二、在“抗辩制改革”的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我

们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”同时，也让我们重视一个案件的多重法律意义，并不是单纯的“以案说案”。作者对“言论自由”公共性和非排他性的分析，亦是让我联想到环境资源的公共性和非排他性问题。“言论自由”对宪法实践性保护的寻求也让我认识到环境权在宪法层面寻求保护的价值和重要意义。

我认为，第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。作者在“法理学”和“美国宪法”篇的介绍和论述，充分体现了作者对欧美法学著作的深谙和深厚的法学底蕴，这与苏力先生多年的积累和沉淀是分不开的。作者对“法理学”、“理论”、“宪法”和“现代与后现代”的独特理解和解读，为我们勾勒了一个法治本土化的壮美图景。在“走向权利时代”篇中，作者提出了我们写作的方法和技巧问题（当然这也是一个理念问题）即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对（因为这同时也是我们进行论述的一个起点），但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。

当然，在仰视苏力先生独到见解的同时，我也在不断思考。关于法治本土化的研究和本土资源的利用我们究竟能走多远？我们是否可能摆脱

西方法治和文化的窠臼而“独善其身”？特别是在我国无论经济、法治的一些思想和制度统统是来源于至少也是借鉴于西方的现行建构下？作者

在文中提到“张力”和“悖论”等类似语汇，来表达理论研究中那种两难的境地。我们能否做到对“张力”和“悖论”的适度处理而不是走的更远进而不经意间走向另一个极端？再者，作者对我国法治本土化的阐述也是