第26讲_承揽合同、建设工程合同、委托合同、行纪合同、货运合同、技术合同

第八单元其他合同

本单元考点框架

考点1：承揽合同（★）（P114）

1.承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2.交由第三人完成

（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。

（2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

3.材料

（1）合同约定由承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。

（2）合同约定由定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

4.承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

5.定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

考点2：建设工程合同（★★）（P115）

1.阴阳合同

采用招投标方式订立合同，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2.建设工程合同的无效

（1）情形

①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理；（2018年案例分析题）

②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【提示】承包人完全无资质、借用资质，合同100%无效，而承包人超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。

（2）无效合同的处理

①合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

②合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。

3.分包、转包

（1）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（2）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

（3）承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。（变相转包）

（4）禁止分包人将其承包的工程再分包。

4.委托监理合同

（1）监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督。

（2）建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同；发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照委托合同的有关规定以及其他法律、行政法规的规定执行。

5.竣工日期

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（1）建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

6.工程垫资

（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息，但约定的利息计算标准应当符合相关规定；

（2）当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理（当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；

（3）当事人（约定了垫资但）对垫资利息没有约定的，承包人无权请求支付利息。

7.付款时间

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

8.承包人的优先受偿权

（1）发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。（2018年案例分析题）

（2）建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

（3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

（4）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。

【2016年·单选题】1.根据合同法律制度的规定，建设工程合同当事人对工程实际竣工日期有争议时，下列处理规则中，正确的是（）。

A.工程竣工验收合格的，以工程转移占有之日为竣工日期

B.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以开始使用之日为竣工日期

C.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以工程封顶之日为竣工日期

D.承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

【答案】D

【2014年·单选题】2.建设工程监理是指工程监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督。发包人与监理人之间的权利、义务以及法律责任应当依照特定类型的有名合同处理。该有名合同是（）。

A.技术服务合同

B.承揽合同

C.建设工程合同

D.委托合同